1.
城市规划法
严格来讲，所有的拆迁都应是规划的实施行为，因为没有规划，拆迁便没有根据。现行的《
城市规划法》通过于1989年12月。传统的思维模式和当时特定的政治背景决定了该法的先天不足：偏重于授予行政机关规划的权力，忽视权力的监督和责任；偏重于管理的方便而忽视公民权益的保障；偏重于实体性规定，忽视正当程序保障。“任何单位和个人都必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”[28]的规定体现着无比浓厚的职权主义色彩。
由于科学、合理地规划制度的缺陷致使规划的变更非常随意，很大程度上受长官意志左右，使得规划往往成了任意揉捏的面团。以致于在现实中“没有法律依据也可以制定行政规划已经成为司空见惯的通例”。[29]而行政规划主体不合法、超越法定权限、背离法定程序进行规划似乎也不是什么离奇的事了，通常通过这种规划得来的结果，又不被行政机关自身尊重。以城市规划为例，“就时常发生一些遵从领导意志而忽视规划严肃性的例子，往往因个别领导一句话就改变原有的规划。”[30]其主要情形有二：其一是暗渡陈仓。有的规划本来可能是为了公共利益，但拆迁后却变了形。其二是明目张胆。有的规划项目本身就与公共利益没有什么联系，而纯粹是为了少数开发商的私人利益。这样，作为执行规划的拆迁也必然沦为牟取不正当利益的手段。这种随意地变更无之所以产生，在很多时候是因为行政机关简单地、错误地把公共利益等同于其自身的利益，把利益代表者和维护者（政府）当作了利益人自身（民众）的结果，以为只要扣上“公共利益” 的帽子便可以其自身意志为任意行为。于是，实践中便产生了大量行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而损害民众利益之实的事件。毫无疑问，政府如此行为的结果相当有害而具有“破坏性”的，既破坏了其自身工作的连续性和稳定性，[31]公民权利、公共秩序乃至整个社会都会处于不稳定、无序、多变的状态，也使得民众对政府的信赖不断丧失。
2.城市房屋拆迁条例
（1）作为调整房屋拆迁的基本法，《
城市房屋拆迁管理条例》（下文简称拆迁条例）并未对行政机关基于何种目的决定房屋拆迁的权力予以限定，而是授权行政机关对于所有的房屋拆迁都具有决定权[32]。在很多情况下，被拆迁人的房产并未违反城市规划，此时如果开发商要进行商业开发，本来完全应该由开发商和产权人协商。但依照拆迁条例，拆迁审批机关却完全有权颁发给开发商拆迁许可，强制剥夺产权人的房地产权利，将其移转给开发商。
（2）拆迁条例规定颁发
房屋拆迁许可证的程序完全是一个黑箱操作的程序，对于行政机关所要审批的拆迁是否具有正当的目的以及是否合法，是否侵犯被拆迁人权益等，相关利害关系人根本无从参与，社会舆论也无从监督。
（3）拆迁条例第十七条规定，在诉讼期间被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由行政机关强制拆迁或申请人民法院强制拆迁。一些地方为了加快拆迁进程，往往置被拆迁人的权益于不顾，动辄使用警力，用推土机一推了事，甚至不惜借助、鼓励黑社会势力进行野蛮的暴力拆迁。这极大地侵害了公民的人身与财产权利，激化了社会矛盾，引发许多恶性事件。
从本质上讲，为私人目的而移转土地使用权的行为应作为一种民事行为对待，国家不应擅自改变土地使用权的归属，进而决定土地之上的房屋拆迁与否。虽然我国实行完全的土地公有制，国家（或作为国家权力延伸的集体组织）对土地享有所有权，而私人只能作为使用权人——这是部分人支持《条例》所规定的行政机关可以决定房屋拆迁与否的根据所在。
但是，使用权也是一种独立的物权，即使所有权人也不能随意处分。房屋拆迁的目的在于获得房屋的基地使用权。拆迁人获取土地的目的与现使用权人一样都不是为了公共利益；况且现使用权人已通过某种对价获得了使用权。在这种情况下，公权力就不应厚此薄彼，仅仅为前者的商业利益而损害后者的既得权利。换言之，政府不得“为了使觊觎A财产但未能说服他把财产出卖给自己的B得到该财产，而强迫A出卖其财产”[33]，而是应当让双方通过正常的民事交易过程来决定土地使用权的移转，进而决定房屋的拆迁与否[34]。
而关于这一点，我们可以跟美国的做法相比较。在美国，虽然法院对于公共用途的解释非常宽泛，但是，公共用途与私人用途必须予以分离。如果一部制定法未对公共因素与私人因素予以区分，授权可为这两种不同的目的征走私人权利，那么该法律便会是无效的[35]。 固然，在相当一部分情况下，很难对两者严格地界分。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于公共住宅计划、社区重新开发等。这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途[36]。但是，公共利益必须是征收的主要（controlling purpose）目的，而私人利益只是附带性(incidental)的后果。
总之，必须对以公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹私人目的动用公权力取得土地。如何保障拆迁出于公共目的？其关键要有一种公共意见的表达机制来保障。是否拆迁，拆迁是否是为了公共目的，不能由行政机关单方面说了算，而应当通过公共意见的表达机制（公众的直接参与表达机制或代议机关的争论、表决机制）来决定，并且要由相应的机构（代议机关或司法机构）来审查拆迁是否出于公共目的。
当前，拆迁目的的公私不分是被拆迁人抵制拆迁行为、激化拆迁矛盾的重要原因。房屋被拆迁后，土地开发的暴利都流入了开发商和少数官员口袋中去。拆迁超出公共目的是侵害被拆迁人权益、引发拆迁矛盾的主要根源。而且，所有的房屋拆迁都由行政机关审批的做法也阻碍了正常的房地产开发。在当前审批程序尚不够公正、透明的情况下，建设方往往要为获得拆迁许可付出更大的灰色成本。因此，对行政机关的拆迁决定权合目的性加以限定已势在必行。
二、不符合基本的正当程序
（一）正当程序与立宪主义
西方立宪主义的核心之一就是“正当程序条款”。对于
宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系其命脉之所在。通常人们认为 “正当程序”的理念和原则最早产生于英国， 1215年的《自由大宪章》是其最初的起源。不过，如果我们追根溯源，《自由大宪章》实则继承了英国古老的“自然公正”原则（natural justice）的精神。虽然随着历史的发展，自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也具有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：1任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。它要求行政行为给任何人造成不利影响时，应首先告知相对人，给予相对人提出异议并听取相对人异议的权利或机会。2任何人或团体不能作为自己案件的法官。在行政程序中，要求排除任何有利害关系和有偏见的人作为行政裁决人。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制。
在文化和法律传统上“受惠”于英国的美国将此自然法的观念和“正当程序”的原则悉数继承。如果把美国的
宪法发展史看作是“自由行进的过程”的话，那么该国著名的大法官F•弗兰克福特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[37]对于
宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系其命脉之所在。正当程序的总的目的是为保护个人免受政府权力任意行使的侵犯，和对立法机关、行政机关、司法机关的限制[38]。
在美国，“正当法律程序”（Due Process of Law）作为一项
宪法原则早已在
宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”
宪法修正案第
14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。
宪法上“正当法律程序”的意义就在于促使政府公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以，听证是美国公民根据
宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合
宪法上的“正当法律程序”的标准[39]。可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是应及时履行告知和听证义务。
