二、“内部行政行为”理论的思想禁锢
我国大陆学者在论及教育纠纷排斥司法审查的法制现状时，大多不加区分的将其原因归结为受德国“特别权力关系理论”的深刻影响。[17]其实，以德国为代表的大陆法系有两大法制传统，即大学自治的学术传统和特别权力关系的理论传统。前者决定了大学与国家间的基本法律框架，而“中小学校”与国家的关系在历史上则主要由特别权力关系理论调整。也正是因为如此，我国台湾有学者经过对德国行政法教科书中使用“schuler”而非“studenten”用法的考察，得出了德国特别权力关系中所言的学生仅指“中小学生”，至于大学生则不包括在内的结论。[18]
既然我国的大学缺少自治的知识传统，而特别权力关系理论又主要适用于中小学校，那么，是何种因素导致了我国大学事务对司法有限介入的排斥效应呢？笔者以为，我国没有一部法律采用过“特别权力关系”字眼，而对大学生权益的司法救济构成理论障碍的是我国行政法学上的“内外行政行为”二元分立的理论，即将大学生和学校之间的关系视为内部行政管理关系。据此，大学对大学生所作出的处分等管理行为就是一种内部行政行为，而内部行政行为在我国目前的诉讼机制中显然是不具有可诉性的。然而，我国的大学是“事业单位”并非行政机关，为何将其管理行为视为行政行为之一种呢？这又与教育行政主管机关与大学间紧密的附属性以及大学科层化和衙门化的官僚体制管理模式不无关系。其实，无论在认识上还是在现实的操作层面，人们一直将大学当作教育行政机关的内部机构或直属下级机关，同时在相当长的时期内，一旦考取大学就成为了“国家干部”，也在一定程度上强化了人们大学机关化的普遍观念。这样，司法实践中将《
行政诉讼法》第
12条第3项规范公务员关系的规定扩展至大学生，也就不足为怪了。我国内部行政行为不可诉理论其实是德国拉邦德(Laband)的“主体封闭学说”和奥托·迈耶(Otto·Mayer)“特别权力关系理论”在中国的“变种”。[19]这种特别权力关系理论在大学领域的误用，不仅极大地制约着我国大学自治精神的培育和成长，而且也严重影响了大学生合法权益的维护与保障。随着1970年代以来特别权力关系理论的日渐式微，我国内部行政行为不可诉的正当性理论资源也趋于瓦解。因此，顺应权利观念和主体意识日益提升的内在社会需求，摈弃内部行政行为理论的不合理因素，用“公共行政理论”重塑大学法制，已成为时代发展的必然要求。
三、我国行政主体理论的现实困境
我国行政主体理论主要为了因应当时行政诉讼理论和实践的迫切需要而产生的，行政主体概念一经提出就与行政诉讼的被告资格结下了不解之缘。所谓行政主体是指“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担由此而产生的相应法律责任的组织”。[20]它包括“行政机关和法律、法规、规章授权组织”两大类，根据权力来源的不同，可将前者称为“职权性行政主体”，而后者则可用“授权性行政主体”加以表述。[21]“法律、法规、规章授权组织”概念的引入，极大地拓宽了行政主体理论的现实描述功能，推翻了“行政机关”范式下“公共行政属国家专有职能”的假设，[22]至少部分地承认了非国家公共主体对行政职权的占有和行使，从而将行政从国家行政向公共行政推进了一大步。然而不可否认的是，由于“授权性行政主体”所享有的行政职权来源于“法律、法规和规章”的授予，所以，在传统行政主体理论的分析框架里，被授予的行政职权本质上仍然是国家行政权，只是实现了行政权在占有和行使主体上的多元化，并没有改变权力固有的国家属性。从权力的分布和配置的角度而言，中国的社会转型是一种自上而下流向的结构性权力变动，即从一元的国家权力结构过渡到二元的“国家——社会”权力结构。因此，“中国的改革究其已经实施的内容来说，实际上是将国家的部分权责交给社会，也就说，建构一个带有一定自主意义的社会。”[23]在这个过程中，按照“权责交给社会”的彻底程度和方式，又可以分为国家权力社会行使的“授权模式”和将原本就是社会性的权力完全还给社会的“自治模式”两种。传统行政主体理论中的“法律、法规、规章授权组织”概念有效地解决了上述“授权模式”下的权力流向和责任承担问题，但是在面对“自治模式”时，却暴露出了自身的理论匮乏及其解释力、涵盖力的局限与不足。“自治模式”下的公共主体所享有的权力来源于一定范围内成员的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来，从面成为与国家权力有着本质区别的自治权力。当这类公共主体依据“自治规章”行使自治性权力而构成了对其内部成员合法权益损害时，由于不具备传统理论下的行政主体资格和诉讼程序中的被告资格，相对方的权益也就无法得到有效的救济。可见，公共行政主体的多元化已突破了我国行政主体理论的预设范围，对现行行政主体理论产生了强大的冲击与挑战。
