本文所称的“高等教育”是指公立全日制大学、独立学院、高等专科学校、高等职业学校以及承担一定高等教育任务的科研机构实施的教育,不包括成人高等学校和民办高校实施的教育等。并且,为了行文方便,后文将“高校”简约为“大学”,将包括研究生在内的接受高等教育者简约为“大学生”。
我国现行
宪法第
47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”其中,该条前半段表明了学术自由作为一项自由权的不可侵犯性,而后半段则赋予了国家对现代社会带有社会权属性的学术自由的给付义务与责任。如果上述分析不谬,我国现行
宪法不仅确认了学术自由的
宪法位阶,而且比世界大多数国家的规定都更能够反映学术自由的时代特征。因为仅从
宪法的规定上来看,多数国家
宪法中表述的“学术自由”都是自由权,社会权属性则由学说、判例等加以弥补和丰富,而我国现行
宪法却完整地表达了学术自由自由权和社会权的双重内涵。
“制度性保障”理论,由德国宪法学家卡尔·史密特(Carl·Schmitt,1888-1985)首创。史密特认为,社会先于国家,自由先于法律,“唯有自由之人才可以决定自由为何物”。自由是如此弥足珍贵,必须将自由和保障自由的“制度”加以区别,并且一旦保护自由的特定制度经由
宪法所确认,即使是立法者亦不得以法律的形式将其废除,进而掏空“自由”的原始内涵。可见,“制度性保障”的
宪法理论主要是针对立法者的,以保障自由的特定制度的不可废弃性来限制立法权的恣意裁量,从而守护自由。参见李建良:《“制度性保障”理论探源——寻求卡·史密特学说的大义与微言》,载于《公法学与政治理论》,吴庚大法官荣退论文集编委会,元照出版有限公司2004年10月版,第220页以下。
参见许育典:《法治国与教育行政》,高等教育文化事业有限公司2002年5月版,第291页。
湛中乐:《高等教育与行政诉讼》,北京大学出版社2003年3月版,第455页。