(4)
这个公式概括起来说就是:最佳刑量等于罪量q乘以一个特定的系数
。
将式(4)代入式(3)可知任何罪量的最佳刑量点的刑罚效益都是89.5%,这个数距100%有一定的差距,若想再减小这个差距,只有加大刑量,理性分析表明这样容易成为真正的“重刑主义”。剩余的10%左右正是前述的“刑罚作为控制犯罪的一种手段,其作用是极其有限度的,将消灭犯罪作为刑罚目的,是对刑罚期望值过高的表现。”
最佳刑量点表面上机械地限制了法官的自由裁量权,但法官在对被告人的罪行进行量化时仍有一定的自由空间,法官的责任和公正与否,主要体现在对罪量的确定是否适当。
(二)刑罚量的点和域
在罪量一定的情况下,应然的最佳刑罚量也只能是在这条量效曲线上的一个点,而不是这条曲线中的一段。
在立法实践中,因为存在罪行的不确定性,各犯罪是千差万别的,即便罪名已确定,其具体的危害程度仍然难以精确地界定,立法者无法预知和穷尽具体犯罪的量刑情节,所以除极少的绝对刑外,绝大多数的刑量也存在一定的域(上限与下限的差值)。这时法定刑的域仍然不是一条曲线中的一段,而是由一组危害程度不同的多条曲线上各一个最佳点所组成,上限是该罪名中罪行最重的最佳点的刑罚量,下限是该罪名中罪行最轻的最佳点的刑罚量。在司法实践中,从理性的角度来说,如果某个罪犯的刑罚量偏低(或高)了,是因为法官认为这个罪量就小(或大)。刑罚量的域见图2:
图二 个罪法定刑的域
(三)最佳刑量理论存在的问题及应对措施之我见
以上阐述的最佳刑罚量的点和域只是纯理论化的、理想的状态,在现实的立法中要找到最佳的域和司法中要找到最佳的点,还存在着很多问题。诸如:①所采用的罪量、刑量、刑罚效益这三者的量化数字不一定能与实际情况准确地对应;②刑罚效益的好坏,需要通过时间的检验才能知道,而刑罚量是即需的,由于时间的迁延,参数可能会发生了改变;③参数是在改变不同的刑罚量后才能求出,这同法律的严肃性和相对稳定性相矛盾;④对于很多重罪,目前的刑罚已经达到了死刑,刑量已没有再提升的空间了,从而使曲线很大一部分落在了不能再继续加重刑罚的外面(见图3),对于这些重罪来说再追求最佳刑量点已没有多大意义。
针对这些存在的问题,笔者认为可从以下几个方面解决:应当建立完善的刑事统计制度,建立刑事统计学。[16]针对在改变不同的刑罚量后才能求出参数,既然法律具有严肃性和相对稳定性,“严打”的机遇又不多,能否考虑当犯罪形势稳定时,可以组织有关专家对b、c参数进行评估,当然这属于一种“估堆”方式,但在个案量刑时,采用公式法要比传统方法量刑更能体现公正。