在刑罚效益中将重犯数或重犯率单独作为其中一项来考查,还存在着很多缺陷,在进行刑罚效益的考查时缺乏可操作性。首先,用重犯情况来说明刑罚效益时,还存在着个体差异、时间差异等因素,这些因素难以衡量和估计。个体差异表现在曾经受的刑罚在有些人心中的烙印较深(如初犯和过失犯),而在有些人心中的烙印则较浅(如惯犯),甚至会总结经验,决心下次再犯时不“落马”;时间差异表现在曾经受的刑罚随着时间的变化,对再犯人的影响程度也会发生变化,
刑法概念的“累犯”在这方面只作了一般性界定,若将累犯数代替重犯数也同样会存在个体差异。其次,重犯的前后两罪的轻重程度相差悬殊时,难以评估刑罚的特殊预防目的的实现程度,例如某人在十多年前曾因某罪被判拘役一个月,现在又犯的故意杀人罪能说明前次刑罚的特殊预防目的的实现程度不高吗?再次,目前各地司法行政机关只统计发案数并没有统计重犯数,因为在未破案件中无法知道是否是有前科的人员作案,即便在已破案件中,流窜作案人员如果不自己交代,就不容易(也可能没有必要)知道他是否有前科。另外,统计中的发案数已经包含了重犯的案件数,并且重犯数在发案数中所占的比例非常小。所以,本文在考查刑罚效益时不再单独考虑重犯数。
通过以上阐述,笔者认为刑罚效益最终可以简化用“人口数/发案总数”表示(即用发案率的倒数表示),如果人口数稳定,还可以进一步简化成用发案数的倒数来表示。该表示方法虽然更简单,但其计算结果没有上限,缺乏可比性。本文中采用另外一种表示方法,即认为衡量刑罚效益的值就是潜在犯罪人员总人次数中未作案人次数的百分比(或比率)。用公式表示就是:
(1)
式中E就是刑罚效益;a表示潜在犯罪人员总人次数,它是一个抽象虚拟的数;f表示作案总人次数。这里用“人次数”不用“人数”也就包括了重犯数。该公式的计算结果下限为0、上限为1(或100%),增加了可比性,但数据来源抽象,无法直接统计得出,只能从理论计算中得出。
从该式可以看出,只要a与f同比变化就不会影响刑罚效益的计算值。基于此,也由于“作案总人次数”比“发案总数”难于统计(在未破案件中难以知道有几人作案),f可用“发案总数”代替,因为当全国或全地区的样本容量比较大时,某一种罪在短期(数年)内“作案总人次数/发案总数”的比值不会有明显的变化。例如,笔者从“北大法意网”(www.lawyee.net)中可查到的1990-1994年的“全国检察机关批准逮捕人犯统计” 数据,并计算了数量最大的侵犯公民人身民主权利案的“疑犯人数/案件数”比值,五年分别为1.293、1.283、1.280、1.267、1.251。将f替换为“发案总数”后,a也相应地理解为“潜在的发案总数”即可。
(二)对犯罪严重性程度的量化
到目前为止,国内外已有很多对犯罪严重性程度进行量化的方法。
美国量刑委员会以立法的形式制定了《量刑指南》,它是以列举的方式将各种犯罪行为的级别都法定化,并将加减级数的各种量刑情节也在指南中列举出来,将所有的犯罪行为一共化分为43级,每一个犯罪都根据法定的级数再进行量刑。