前者的关系是建立在两层含义上的:一是作为行为与后果之间的自然主义考察,它们之间必然存在因果联系;二是从法律层面来看,这种联系不是必然的,而是需要归入类型予以考察。后者的关系更是法律类型的问题,也就是既是因果的联系更是逻辑上类推的关系。
3、从方法上把握“似真”性
(3.1)类推是一种创造性的认知方法,不能获得绝对正确的结论
由于类推运用了逻辑归纳、演绎的方法,其中归纳法对知识的创新具有重要意义,但是归纳法从我们已经观察到的事实中推论出未被观察到的事实,其可靠性程度到底有多大呢?而且知识创新本身带有假设的性质,不可能产生毫无疑问的结论。 [52] 因此,法律论证在方法论上就已经决定了法律论证追求的只能是“似真”性。
(3.2)对程序法上正义的思考
程序法对时效、期限等提出了诸多的限制,往往使得我们认识事实受到极大的制约。于是我们不禁要问,为什么某一期限规定为20天而不是30天。一个回答可能是依据实践的经验,20天已经足够了;另一个回答则可能是如果不对需要查证的案件事实划定一个相对合理的范围,就对那些与导出判决结论没有任何关联的事实予以查证,这一方面会造成巨大的资源浪费,另一方面会使诉讼活动无期限地持续下去,“超期羁押”等违法现象出现则是一种逻辑的必然。 [53] 但是这未经有效的论证,作为法官等是否可以就期限问题作出实质性的思考呢?甚至于可以认为程序法规范违反了正义的原则而予以推翻呢?笔者拙见,这可以有限制地进行实质思考,如在最终必然会发现事实的情况下可以适用。其他如非法证据等违反证据规则的情况同样适用。另外,对于时效和期限问题,我们则不得不承认,如果运用基础论或者融贯论所会导致的不可避免的“无穷回溯”或“无穷往复”问题都将有违时效和期限的有限性,因此,运用基础融贯论是相对适合的选择。
4、接受“听众”的概念,采取论辩式的论证立场
接受“听众”的概念,采取论辩式的论证立场无疑是展开不同立场的不同观点之间的论辩,最后让不同立场的人达成共识,这样所得到的论证结果是建立在事实和规范基础上融贯了价值观念的产物。
(4.1)法官、当事人以及其他诉讼参与人等应依据不同的场合采取不同的立场
佩雷尔曼等人所创制的“听众”概念, [54] 在法律实践进程中应有重要地位。例如在庭审时,保持中立的法官就是当事人与其他诉讼参与人等论辩的听众;法官在宣判时则是说服者,而当事人与其他诉讼参与人等就是听众。作为一名听众,就意味着只听不说,他原则上是不参与论辩的。但是听众的立场是可以转换的。法官在庭审中采取听众的立场,在庭审后论证自己的判决理由时,则已经进入到与诉讼参与人的论辩之中了。所以法官应依不同的场景饰演不同的角色,而且在听众与论辩者之间本身就是互动的。
(4.2)听众与论辩的立场需要达成共识
需要达成的共识不仅存在于在场者(参与者)之间,而且一定程度存在于未在场者之间,如法律适用者在与法律规范的交流中,需要促成法律和事实的结合,其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起了共鸣和碰撞,寻求到了现实和历史的交汇,达到了现代与传统的结合。 [55] 例如,民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的,法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量,这是需要契合的。
5、事实论证需要经受逻辑考问
基础融贯论中的融贯显然不是无范围,无限制的融贯,它要求基础事实与推定事实之间必须具有常态联系,并且事实论证应考虑与法律规范的实质性联系。
(5.1)基础事实与推定事实之间必须具有常态联系 [56]
在案件的要证事实中,有些本身就能够说明案件的主要事实,它们与结论之间可以产生必然性的联系。但是有些事实可以称为“间接事实”(间接证据),它们的适用需要法律推定。张教授认为,用推定方法认定案件事实时,由于只有基础事实的证据而无推定事实的证据,所以,它的证明力与完全证明相比显然要小;基础事实与推定事实之间的高盖然常态联系,为我们相信推定事实也存在或不存在提供了近似充分的理由。
(5.2)事实论证应考虑与法律规范的实质性联系
法官必须判定当前的案件事实与某一法律规范是否具有法律上的关联性。 [57] 有时我们可能会发现,案件事实能够被等置于某一法律类型中,但是如果适用的话,是违背立法以及一般道德要求的,得出的结论会显得那么的不公平和荒谬。当然,我们可以说,这是由于法官没有采取基础融贯论的立场,没有取得外部和内部信念的支持。所以,逻辑和实质上的融贯是我们追求的目标。
上述针对法律规范和法律事实要求法官的规则,无论是在法律事实论证方面还是法律适用上的论证,无疑具有共通性,那就是他们都是建立在论辩的基础之上。即在符合逻辑的基础上,通过论辩来获取内在的真实性和正当性。当然,这些观点无疑和基础融贯论存在不可分割的联系。笔者希望通过上述的分析,对澄清法律论证中现存的疑惑有所帮助。
【注释】 舒国滢:《走出“明希豪森困境”(代译序)》,载罗伯特·阿列克西:《法律论证理论――作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第1-2页。 如休谟怀疑论除提出“休谟问题”外,它还否认我们可以通过逻辑推理从知觉经验确立外部世界的任何真实的知识,如果存在这样一个外部世界的话。参见休谟:《人性论》(上册),关文运译,商务印书馆1980年版,第161页。一个较好的评论参见约翰·沃特金斯:《科学与怀疑论》,邱仁宗、范瑞平译,上海译文出版社2006年版,第3页以下。
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