法律论证是实践中对法律判断所形成的结果的论证,如果从广义上讲其主体可以包括法官、律师、当事人、检察官等以致于一般民众,由于个人所采取的立场不同,因而采取的论证策略也有所不同。笔者在此选择法官作为研究的对象,主要就是考虑到法官能够采取至少相对中立的立场。而且从论证标准上约束法官的行为可能较为困难,笔者从制约法官的论证规则上进行阐述。
1、立足基础融贯论的立场
(1.1)既允许渗透于信念之间的相互支持,也允许经验对信念证成作出贡献。
我们之所以选择某一法律规范适用于某一具体事实,是经过法律发现这一过程的。在某些案件中,甚至需要将分散的规范条文加以整合,形成一个有意义的整体,因而有学者认为大前提表现为思想的构造,存在内在关联的逻辑理解。 [43] 其实,无论是发现单一的法律规范还是规范的集合,都会涉及到对规范的信念问题,需要在各规范信念之间获得相互支持,并且各个具体规范信念需要在法体系中取得体系信念的支持。但是这还是不够的,因为基础融贯论要求必须有经验的支持,而这恰恰符合法律论证的要求。法律论证需要规范与事实的联结,而事实是凭借经验加以认识的,将事实归入规范类型时需要经验的帮助。
(1.2)对法律规范信念的考量允许价值命题的参与
基础融贯论中支持事实与价值的缠结,前述中笔者已经就“事实与价值命题二分法的崩溃”问题做了澄清,在考量规范或事实时,两者是你中有我,我中有你,这也符合基础融贯论的理论要求 ,也符合法律论证需要的实质性证成。因此需要以下一组规则来保证论证:
(1.2.1)寻求立法意图
既要考虑立法者在立法语境时寻求的目的,也要考虑法官在适用法律规范时的语境,综合两者的优劣进行价值上的选择。当然这里首先要符合阿列克西关于语义学、发生学、目的论等的解释要求。
(1.2.2)价值命题蕴涵可接受性问题,因此被适用的法律规范需要各方的认同。如果他方提出异议,就意味着需要法官重新审视规范的选择。
(1.2.3)事实与价值两者之间不是一个平行的关系,而是一种“错落”的关系,因而考虑两者的关系时需要反复来回进行审视。
(1.3)在证成的程度上不是立足于绝对的确定性,而是立足于“似真”地被证成。
(1.3.1)命题与经验证据符合
虽然有学者提出“认识符合事实”是认识论上的谬误, [44] 但是张继成教授在一篇论文中作出了有力的回应, [45] 在此笔者借用了张继成教授的成果。
(1.3.2)结论在形式上能够被似真地证成
如果前提为真那么结论必然为真,这是一个有效的论证所必备的。但是逻辑本身不能保证其前提的真实性,所以一个论断在逻辑上成立,并不能保证其结论的真理性。 [46] 从基础融贯论的要求可以看到,无论对规范信念还是事实而言,都涉及经验命题的问题,尤其是法律发现。而且,法律上的事实命题还受到程序的制约,法律上的事实可能是不完整的,因而我们对结论的追求只能立足于“似真”的层面。
(1.4)论证中始终既要考虑因果关系,又要考虑逻辑关系
在哲学传统上,有一条一般原理:一切开始存在的东西必然有一个存在的原因。 [47] 但是传统的因果关系理论忽视了一个重要方面:只是看到了一种自然律体现的必然性,而未注意规范的因果关系是一种推导,其结果与原因之间带有偶然性。因而“法律的因果性(事实引起法律效果)以法律的规定为基础,且因此能由法律随心所欲地塑造:法律能把任一法律结果与任一事实联系起来。” [48] 至少因果性不能完全保证法律结果是必然的,还是需要有逻辑上的保证。
2、论证方法采取类型理论的立场
笔者认为,采用类型理论的立场更为实用和有效地解决法律论证中的问题,显然,类型理论中包含了基础融贯论的基本理论:首先,否认概念涵摄的方式,以类型理论思维方式将案件事实与抽象的法律规范相联系,其次,主张建立在逻辑地使用类型推论,再者,坚持区分法律行为与法律后果之间的关系和法律后果与法律责任之间的关系,这些观点无疑是基础融贯论中所主张的信念之间的支持及经验对信念证成所做的贡献。
(2.1)以类型理论思维方式取代概念涵摄的方式
在哲学上要形成一个概念,往往从具体的事物中区分出一般的特征、关系等,当然这是与事物的本质关联的。但是随着概念的精确化,其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃,概念就越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致,也是从从具体的事物中区分出一般的特征、关系等,然而其后则让其构成要素维持结合的状态,仅利用这些要素来描述类型。 [49] 可以看出,概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上的,而类型则延续了“粗旷”的特征。在法律实践中,将案件事实完全涵摄在概念之下显然是做不到的,因为越是精确的概念越容易排斥案件事实。案件事实与抽象的法律规范之间本身不存在关联,如果需要将它们加以联系,则必须将事实中的特征等要素予以抽出,与规范的抽象要素进行对比。也正是类型的关系要素为法律论证的实质论证提供了空间,因为如果只有精确的概念可兹利用的话,我们无疑将陷入分析法学的困境。
(2.2)法律论证建立在逻辑地适用类型理论
虽然考夫曼多次强调,类推不是逻辑上的推论,而是一种带有相当复杂结构的比较, [50] 但他同时承认,类推并非孤立地出现,而是结合了逻辑推论,如归纳、演绎等逻辑方法。 [51] 对类型理论的适用,其实就是逻辑地使用类推的方式,就是在抽象出事实特征(归纳)的基础上,比较其与法律规范的特征,从而推导出法律结论(演绎)的过程。当然,上述方法更适合法律推理或者法律发现,法律论证是在已有结论的基础上寻求正当性,因此更可看作是对类推过程的还原。
(2.3)区分法律行为与法律后果之间的关系和法律后果与法律责任之间的关系
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