2，
刑法的经济解释与
刑法的道德解释和政治解释并驾齐驱，构成当代西方刑法学的三种显著的
刑法理论。用“交易/成本/收益、损失/查获惩罚几率/赔偿、预防成本/损失/几率”取代犯罪人“道德上可谴责的行为”和政治社会的“权力和惩罚”，
刑法的经济解释与正统的政治解释和道德解释区别开来。不同的地方在于，
刑法的道德解释和政治解释可以适用于任何一种形态的社会，而波斯纳的经济学理论只能够较好地解释资本主义社会。在这个问题上，波斯纳的理论必定只能建立在这样的理论前提下：只有在完整的自由交易的资本社会中，交易成本才为最低，
刑法由此可以产生最大的效益。
3，
刑法的经济分析并不能够解释
刑法所有的现象。在涉及财产交易犯罪的地方，
刑法经济学可以给出令人信服的说明，与
刑法的政治解释和道德解释也不存在着截然地冲突；而在非财产交易犯罪的地方，
刑法经济学试图扩展传统经济学予以解释，但是说服力略显不足，同时也与
刑法的道德解释发生直接的冲突。从这个意义上说，
刑法经济学给了我们一个看待
刑法的新的视角，并没有给我们一个自足的
刑法理论体系和充分的分析工具。
【注释】本文的写作得到华东政法学院国际法律与比较法研究中心的资助，特此鸣谢。
Posner, An Economic Theory of The Criminal Law, 1193 Columbia Law Review 85(1985).
这一提法直接借鉴于胡萨克的《
刑法哲学》（谢望原译，第5章，中国人民公安大学出版社，2004年）。他认为，美国刑法的正统理论是
刑法的一种政治与道德解释。从思想渊源上看，他追溯到古典刑事学派与功利主义（参见其《
刑法哲学》第一章）。从
刑法思想史的角度看，贝卡利亚、康德，以及20世纪60年代之后的罗尔斯、德沃金及弗莱彻都遵循了
刑法的道德主义观；而边沁、霍姆斯、波斯纳之类的法学家都对
刑法道德主义持批判的态度，他们对
刑法的功利主义解释、实用主义解释和经济学的解释，也深深地影响了西方
刑法思想，我们可以称之为
刑法上的反道德主义，或者说一种反个人主义道德观的社群“新”道德主义。至于
刑法的政治解释，我们可以从菲利的实证主义、前苏联的社会主义刑法学和美国霍维茨等人的批判法学中找到。
胡萨《
刑法哲学》第10-23页，此外，作者还列举了“因果关系”、“辩护”和“证据”。
庞德《法律史解释》曹玉堂等译，第88-90页，华夏出版社，1989年。
菲利有时候也被称之为一个“马克思主义者”，他认为经济社会状况是犯罪的一个因素。“人之所以犯罪，并不因为他要犯罪，而是由于他处于一定的自然和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”，并参见中文版翻译者郭建安对菲利的评论，菲利《实证派犯罪学》，第17-22页，第171-182页，中国人民公安大学出版社，2004年版。
参见庞德《法律史解释》第89页。
参见多斯《从结构主义到解构——法国20世纪思想主潮》（上、下册）对阿尔都塞理论的评介，季广茂译，中央编译出版社，2005年。
参见朱景文主编《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》对西方马克思主义法学的评介，广西师范大学出版社，2004年。
波斯纳《法律的经济分析》蒋兆康译，第二章第一节注释1和2，第33页；Posner, An Economic Theory of The Criminal Law, 1193 Columbia Law Review 85(1985).
贝卡利亚《论犯罪与刑罚》黄风译，第37-38页，中国法制出版社，2002年。
贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，第119页。
边沁《道德与立法原理导论》，时殷弘译，第57页，商务印书馆，2000年。
边沁《道德与立法原理导论》第225页。
边沁《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第26-27页。
波斯纳《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科出版社，1992年，第293页，
Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, P1230. 以下该论文的引用只注页码。
这里波斯纳只是随意性地做出数字说明，他隐含地区分了当事人的主观价值和市场的客观价格，因为主观价值难以确定，所以损失数应该参考市场价格。另外一位知名的法律经济学者卡拉布雷西提出了另外一条思路，可作参考。他区分了“权利规则、责任规则和不可让与规则”，权利规则是资源配置的规则，在此规则下，双方当事人有着自己的主观估价；责任规则是出现交易或者发生侵权时的客观估价，由于当事人主观估价不同，因此，在此规则下，应该求诸于市场客观价格。卡拉布雷西《财产规则、责任规则与不可让与性——一个权威的视角》明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》第275-324页，法律出版社，2005年。
