刑罚的边际威慑力与罪刑相一致原则也相吻合。抢劫与抢劫杀人惩罚程度不一样，如果将抢劫直接判定死刑，那么抢劫者就没有激励不去杀人，而且杀人还可以减低被查获的几率，这样，抢劫者一般都会去杀人。古代社会死刑的各种执行方式，也符合了罪刑一致的原则。现代社会的死刑是最高的刑罚，但在古代社会却并不如此。因为古代人和中世纪的人相信来世，剥夺罪犯的生命并不具备现代死刑那样大的威慑力，这就需要古代死刑的各种方式具备边际威慑力，从而以不同严厉程度的刑罚来威慑不同危害性的犯罪；而且，古代社会查获能力有限，惩罚成本因此也高。在这样的情况下，古代的死刑存在着更多的形式，除了简单的绞刑和断头之外，还有更可怕的死刑方式，比如溺死、肢解、油锅等 。
再看预防犯罪。犯罪预防有两个方面的含义。一般地讲，刑罚的目的有二，一是惩罚，二是预防。这里，惩罚针对行为人，而预防则针对不特定的潜在犯罪人。但在波斯纳那里，预防却有着特定的含义。他的“预防”不仅仅是指刑罚的一般预防作用，而是指对特定的犯罪采取积极的干预方式，以阻止特定犯罪的发生或者犯罪的完成。波斯纳的犯罪预防概念已不同于古典学派的一般预防概念，而与19世纪刑事实证学派的特定预防概念相一致。为此，波斯纳以经济分析的方法分析了累犯、未遂、共谋、帮助和教唆，以及引诱犯罪的经济学理由，但他没有专门探讨实证学派所关心的“未成年人犯罪”、“劳动教养”和“保安处分”等问题。
按照波斯纳的思路，累犯比初犯要受到更严厉的处罚，这意味着加重惩罚累犯的目的“是预防犯罪，而非为犯罪定价”。 其经济学的理由在于，对偏好犯罪的人（累犯）收取更高的“费用”，可以使犯罪量减少，严厉的惩罚会减低惩罚的成本。而且，累犯所感受到的耻辱效应低于初犯，因此也应该适用重刑。未遂犯未发生损害的结果，但是仍然要受到惩罚，因为对未遂犯予以惩罚会增加犯罪的预期成本，这样，“惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量”， 另外，对未遂犯的处罚比既遂犯要轻，其经济理由是给罪犯改变主意的激励和减少其犯罪的预期成本。波斯纳对“引诱犯罪”的分析，可以更为典型地说明犯罪预防的经济学根据。所谓引诱犯罪是指警察引诱或者帮助某人从事犯罪，并给予惩罚，典型的例子是警察派卧底与毒品贩子“交易”，从而抓住毒犯并提起诉讼。引诱犯罪并没有损害的结果（L），“毒品交易”也只是模仿市场的行为而非真实的犯罪行为，惩罚一种“无害”的行为，这与罪刑法定和罪刑相一致原则不符。但是，惩罚这种被引诱的犯罪同样有着经济学上的理由，“其理论基础依然是预防犯罪。” 警察与毒犯的“交易”行为本身并无害，但是，如果不抓获毒犯，那么毒犯会继续从事真实的毒品交易。引诱其犯罪并提起诉讼，可以减低查获和惩罚实际犯罪的成本。比起毒犯真实交易来说，引诱犯罪可以达到同样的监禁收益，但是查获和定罪的成本要低得多。
刑法的古典学派到实证学派的发展，被视为一场思想史上的革命。从法哲学的角度讲，古典学派更加重视罪犯—政治社会关系中的前者，在此前提下，罪刑法定、罪刑相适应和矫正罪犯原则得以成立；实证学派则更加注重罪犯—政治社会关系中的后者，在此前提下，预防犯罪和社会防卫原则得以成立。由于
刑法立意上的差异，18-19世纪的古典刑法学与19世纪的实证刑法学存在着理论上的冲突 。虽然李斯特时代的德国刑法试图融合两者，但是在理论上的冲突并没有得到解决，罪刑法定与保安处分一直被认为是个人主义
刑法与集权主义
刑法的两个极端。但是，如果我们采取经济分析的方法来看待这个问题，刑事古典学派与实证学派的冲突似乎就没有那么紧张。在
刑法经济学看来，当刑事惩罚大体等于犯罪行为所造成的损害的时候，适用的是罪刑相适应原则；当刑事惩罚大于犯罪行为所造成的损害的时候，适用的是预防犯罪原则。在这里，经济分析注重的是事后管制与事前管制的成本与收益，不再探讨犯罪与刑罚的道德基础，也不截然把犯罪之罪犯—政治社会区分开来。如果说李斯特的刑法学从
刑法哲学层面上融和了古典学派与实证学派的话，波斯纳则从经济学的层面消除了两者理论上的冲突。当然，经济分析并没有告诉我们：理想的
刑法是应该以惩罚犯罪为出发点？还是以预防犯罪为出发点？合适的答案也许只是，经济分析的理论目的在于解释
刑法的现象，而不是提供可以遵循的理论指导。
六、
刑法严格责任与过错责任的理性选择
大陆法系传统的刑法学较多地探讨犯罪构成，而较少地探讨归责责任。在英美法系传统的刑法学中，学者们却对此颇有兴趣。 不管哪种情形，犯罪人主观意图则是
刑法不可回避的问题。严格责任与过错责任的区分，就在于对当事人主观状态的不同处理。初民社会一般采用严格责任原则，现代社会一般采取过错责任原则。从严格责任转向到过错责任，是
刑法精致化的一种表现，在这里，同样存在着经济学的理由。
经济分析视野下的犯罪与惩罚，是以成本—收益为核心的，但是，犯罪人主观意图同样具有经济学的意义。设定两种情形，其一，我把他人的雨伞当作我自己的雨伞带走，其二，我想偷这把雨伞。第一种情形不是盗窃，第二种情形则是盗窃，但是，两种情形的外在表现是一样的。要区分罪与非罪的界限，就需要考察行为人的主观状态。这里，波斯纳运用了汉德公式 ，当B与PL接近的情况下，应该采用侵权法赔偿模式。当B与PL之间差距巨大的情况下，应该采用
刑法惩罚模式。 当我错误地取走他人雨伞的时候，我的预防成本与实际损害差距不大，而当我盗窃他人雨伞的时候，我的预防成本为负，预防成本与实际损害差距很大。在前者，不当得利规则足以解决问题，在后者，则要适用刑罚。再如，预谋杀人的惩罚重于激情杀人的惩罚，因为按照D=L/P，预谋杀人被查获的几率低于激情杀人的几率，前者的惩罚就要严厉，而且，预谋杀人是可以被威慑的，而激情杀人被威慑的成本太高。再如，精神病作为
刑法的一个有力的抗辩理由，也与此相关。要威慑精神病人不去犯罪，那是不可能的，因为病人无法辩明其行为的意义，威慑精神病人本身就没有意义，或者说是一种社会浪费。而且，在英美法中，精神病是
刑法的一个抗辩理由，在侵权法中它却不是一个抗辩理由。其中的原因，也可以从制裁成本和调查成本中得到解释。刑事制裁比侵权制裁要严厉，因此当发生错误的时候，刑事社会成本也相应升高。为了减低社会成本，就要加大调查的力度，这又增加了调查成本，这就决定了精神病在刑事案件与侵权案件抗辩理由中不同的地位。
