三、犯罪与刑罚的经济学原理
在资本主义的经济制度下，市场交换的成本较低，因此它可以最有效地配置资源，使社会的财富达到最大化。犯罪却是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此，从经济学的角度来看，犯罪是一种规避市场的无效率行为，
刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。
举例来说，A想得到他的邻居B的汽车，他可以，其一，A与B讨价还价，最后按照双方协商的价格完成交易。当A对汽车的判定价值高于B对该车的判定价值高的时候，该交换才能够实现。汽车从B转到A手里的过程，也就是该汽车从低价值到高价值的增殖过程，汽车的价值增高，而交易成本很低。这可以称之为“自愿交易”的行为，这种行为可以增加社会净价值，它是一种效率最大化的行为。其二，A不想与B交易，而是盗窃了B的汽车，A的行为就规避了市场。在这里，A对该车的判定价值不一定高于B对该车的判定价值，汽车从高价值转为低价值，就是一种财富浪费的行为。另外，A为了顺利的盗窃成功，他要提高盗窃的成本，而B为了不让A之类的人盗窃该车，他也要加大防止汽车被盗的成本。两种成本的增加，并没有创造出新的社会财富。因此，市场规避的行为，实际上是一种资源浪费的行为。从交易的角度理解，犯罪行为实际上就是一种“强制交易”的行为，而非“自愿交易”的行为。
这里的关键之处，在于如何证明犯罪行为是一种“市场规避”的行为。波斯纳进行了详细地分析。传统上，犯罪分为财产类的犯罪和激情类的犯罪。财产类的犯罪，能够较为容易地用经济学的原理来解释。上述的例子可以发现这一点，自愿交易是一种市场行为，强制交易是一种市场规避的行为。但是，激情犯罪不易被经济学来解释。谋杀、伤害和强奸等等，我们很难把行为人从犯罪行为中的所得与受害人因犯罪之所失进行比较。谋杀一个人是因为恨他而不是想从他那里得到财产，强奸是因为没有合法的替代行为或者为了满足特殊的需求而与受害人发生的“强制交易”行为。从纯粹功利主义角度来说，犯罪人从犯罪中得到的快乐，可以与受害人因犯罪而忍受的痛苦进行比较。但是，这种比较不能够代替经济学对等计算，因为犯罪人情感所得或者对犯罪人的刑罚，并不对等于受害人受到的伤害，比如在谋杀案中，受害人不会同意失去自己的生命而得到法院判定给他的死亡赔偿，因为这个死亡赔偿费对他来说是没有意义的。这个现象，波斯纳称为经济学上的“相互依赖的负效用”（interdependent negative utility） 。传统的经济学并不能够解释这个现象，要解决这个问题，就必须扩展经济学的适用范围，采用一种可以称之为“非市场行为经济学”的方法 。这个方法的基本假定是：当人们失去某种有价值物的时候，他们应该得到赔偿。
以强奸为例，假定强奸可以给罪犯带来特别的满足，而且强奸没有可替代的合法产品，因为嫖娼和卖淫的行为都是非法的行为，而婚姻和性爱却是自愿的性行为。没有了可交易的对象，强奸就不是典型意义上的“交易”，因此就不能够用严格的经济学进行分析。这是强奸罪经济解释的难处。但是，如果我们将“交易”的含义予以扩展，也就是说，除了可数字计算的财产交换之外，爱、友情、家务劳动、隐私等同样具有可交换的价值。这种非市场行为的可交换性，就为广义上的经济学提供了分析的可能性。在这个意义上，强奸之于婚姻和性的隐性“市场”关系 ，就如同盗窃之于产品和服务的显性市场的关系。这样，就有了两种强制交易：其一，不存在两厢情愿替代品的强制交易，其二，克服两厢情愿交易成本的必要强制交易。理论上讲，只有第二种交易能够增加财富，才是有效率的。波斯纳的结论是，虽然双方愿意的性关系并不能够满足强奸者的特殊需求，但是，这并不意味着不存在其他可以满足强奸者需求的其他通道。比如，不再偷偷摸摸地追随女性，而是代之以生产性的活动，在生产性的活动中，其他的人也可以从中得赔偿，因此产生收益。 结论是，财产类型的犯罪是一种规避显性市场的行为，而激情犯罪则是一种规避隐性市场的行为。但在这里，波斯纳只是指明了分析的方向，却没有明言强奸与婚姻性行为或者其他强奸替代行为的经济学差异。
为了阻止犯罪，就需要有刑罚。在适用刑罚的时候，要考虑到一系列的要素。其一，并非所有的犯罪都能够被刑罚所遏制。当犯罪预防成本过高，远远大于犯罪造成损害的情况下，刑罚没有威慑力，紧急避险就属于这种情况。一个快要饿死的罪犯，偷了他人的食品以维持生命。为了维持生命，他可以忍受盗窃罪的刑罚，除非盗窃罪的刑罚是死刑。 其二，刑罚处罚过重，也会遏制有益的社会行为。如果交通肇事导致他人伤害就对肇事人处于死刑，或者车速超过55英里就处死刑，那么人们就会非常缓慢地开车甚至不去开车。 这里要考虑预防事故的注意成本、当事人的风险好恶偏向、预防成本与实际损害之间的比例、法律错误的风险等等。其三，刑罚同样存在着社会成本，从这个意义上讲，罚金比徒刑更能够创造效益，因为监狱的建造、维修和维持都要投入资源。比较而言，罚金可以增加国家的岁入，而徒刑不增加岁入。但是，当罚金不足以遏制富人犯罪的时候，徒刑才成为必要。比较罚金而言，徒刑加大了罪犯的犯罪成本，因为监狱里的人不仅为已经实施的犯罪行为付出了代价，而且还不能工作因而减少了他的预期收益，再，刑罚的侮辱性质也加大了刑罚的威慑力。 其四，刑罚还存在着边际威慑力的现象。如果所有抢劫都处死刑的话，那么抢劫者就没有激励机制在抢劫的时候不去杀人，因此抢劫与抢劫杀人的刑罚就应该不同。刑罚的强度除了比较犯罪预期所得和实际受惩罚额之外，还要考虑犯罪被查获的几率。查获几率越低，刑罚就越严厉，古代社会投毒杀人所受到的处罚比普通杀人所受到的处罚更为严厉，就是这个道理。
四、刑罚制裁与侵权赔偿相互转化的经济学理由
古代社会并没有
刑法与侵权法的明确区分，“一直到19世纪，在很大程度上，刑事领域仍然是私人性的”。 直到公共权力兴起的时候，严格意义上的
刑法才得以产生，侵权与犯罪才区分开来。在这个问题上，波斯纳的看法与法律历史学家们的看法是一致的 ，不同的是，历史学家更多的是从“君主权威不可侵犯”的政治角度进行解释，而波斯纳则是从经济学上进行解释。其一，古代社会的公共报应刑比私人报复更有效率，刑罚因此取代了报复。在现代社会，侵权法的制裁成本比犯罪的制裁成本低，因而更为有效；但是，当私法性质的侵权法不足以威慑规避市场的犯罪行为的时候，当损害赔偿数额超出侵权人财力支付能力的时候，刑事制裁就成为必要。其二，主权者把私人之间的侵犯当作是对自己的冒犯，是因为犯罪减少了主权者可以征得的税收。主权者与臣民的经济关系是，臣民提交税款并从主权者那里获得保护。杀人和伤害减少了主权者从受害人那里所获得的税收，因此给主权者增加了费用。也就是说，主权者在臣民那里有一种利益，而损害臣民利益的行为因此也损害了主权者。
