在初民社会，
刑法与侵权法没有严格的区分，损害赔偿适用严格责任原则，在现代社会，过错责任与严格责任同时适用。初民社会与现代社会以公共权力出现为界限，前者的典型是荷马时代，古希腊社会则已经属于后者。从古代报复到报应刑的发展，实际上就是严格责任向过错责任的过渡。 波斯纳对法律史的结论，与法律史学家和侵权法学家的分析结论也是一致的，不同的是，波斯纳仍然用经济学来分析这个问题。
波斯纳从如下几个方面来分析初民社会适用严格责任原则的理由。第一，不确定性与信息费用。在初民社会，人们认识能力有限，裁判者要区分行为人故意/过失，过失/不可避免存在着智力上的障碍。对事物的判定存在着不确定性，就增加了审判和处罚的信息成本，同时也增加了判定错误的社会成本。在这样的情况下，选择严格责任是一种合适的方法，因为严格责任的成本要低。第二，避免事故的预期成本。在波斯纳看来，在初民社会，伤害基本上都是故意的伤害，如果采用过错责任原则，那么避免事故的成本将由受害人来承担；如果采用严格责任原则，那么成本就由加害人来承担。比较而言，让受害人承担该成本比让加害人承担该成本，更加昂贵，因为让受害人避免不可预料的伤害成本很高，而让加害人防止自己行为带来的伤害，成本较低。在故意伤害的前提下，增加加害人的预防成本低于增加潜在受害人的预防成本。这也决定了初民社会一般采用了严格责任。第三，有效的保险机制。如果采用过错责任原则，就要求受害人为自己“购买保险”，而采用严格责任，就让加害人成为了受害人的保险人。一般而言，加害者比受害者要富裕，让富人成为穷人的保险人更符合经济效益原则。波斯纳的结论是：“在初民社会中，严格责任也许比过错责任更有效率” 。
在这里，波斯纳的分析前提是初民社会下的经济状况，以及由此而生的不确定性和信息成本。当社会经济状况发生了变化，从而减低了不确定性和信息成本之后，严格责任的成本相应增高而过错责任的成本相应减低，过错责任开始取代严格责任。波斯纳认为，现代
刑法也存在着严格责任，他主要提到了超速驾驶、向未成年人出售酒类和食品掺假。但是，在这里，汉德公式不能够直接适用，因为该公式来源于侵权法过失的“事后管制”，也就是当损害结果发生后推定被告是否存在着过失。而在
刑法的严格责任中，严格责任的采用更多地是基于“事前管制”。也就是说，立法者将预测一下“预期的事故成本”（PL），以此作为“预防成本”（B），以罚金的形式加诸超速驾驶者，从而起到预防犯罪的作用。
在
刑法的理论中，波斯纳并没有探讨两种归责原则之间的关系和优劣的问题。不过按照他的一般思路，过错责任原则的信息成本高于严格责任的成本，但是，严格责任的低成本会刺激诉讼，最后导致更多的诉讼；同时，严格责任条件下的产业规模和经济纯利要比过错责任条件下要小，因为过错责任对被告有一种激励的机制，严格责任则遏制了一些有风险却有效益的行为。
七、
刑法经济学解释与
刑法正统理论的差异性
正统
刑法理论中的政治权威至上和道德至上，与波斯纳
刑法理论中的效率至上之间的冲突，使得波斯纳的理论看起来总是“奇怪”的。
波斯纳的经济解释与
刑法的政治解释在理论的结论方面大体一致的，
刑法的政治解释，有着几个重要的法律命题，其中典型的是：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，犯罪是产生于一定的物质生活条件， 法权关系反映着经济关系的意志关系。 经济的贫困是犯罪重要原因，财产犯罪与生活水平相关。 而法律的经济解释有着类似的
刑法命题：财产犯罪的刑罚轻于暴力犯罪的刑罚，前者更多表现为白领犯罪与刑罚，后者更多表现为穷人犯罪与刑罚。富人因为富裕有足够的赔偿能力，因此广泛适用侵权赔偿和罚金，穷人因为赔偿能力不足，因此广泛适用自由刑。 不同的是，两种学说的分析论证方式则截然不同。
刑法的政治解释更多的是从臣民与主权之间侵犯与规训角度解释犯罪与刑罚，而经济解释则从交易/成本/收益、损失/查获惩罚几率/赔偿、预防成本/损失/几率的具体数字中解释犯罪与恰当的刑罚。
刑法的政治解释着重于政治的威慑力 ，而经济解释则把政治的行为也当作经济现象进行解释，比如计算主权者的税收与保护成本，计算刑事惩罚的成本与收益，罚金与监禁的成本。如果说，
刑法的政治解释是从政治生活的显性方面突出了犯罪与刑罚的社会现象，那么，
刑法的经济解释则解释了政治现象内部所蕴涵的经济学原理。
经济分析与
刑法的道德分析之间，则存在着较大的冲突。冲突的原因在于经济学并未成功地解释道德的世界，这也是波斯纳理论遭到正统
刑法理论抨击的原因。为了避免空洞的说教，我们可以从一个具体的英国案件来看。1884年，一次海难之后，2位被告与一位大约18岁的受害人乘游艇逃生、漂流在离好望角1600英里的公海上。在大海上漂流20天后，由于缺水少食，两被告杀死了受害人，饮其血、食其肉维持了四天，直到他们被救。同年11月，两被告以故意杀人罪被提起诉讼。
