评析波斯纳的《刑法经济学理论》
徐爱国
【全文】
主题
波斯纳的
刑法思想散见于其繁多的著作和论文之中，比较集中的是他的法律经济学教科书《法律的经济分析》第7章“
刑法”和《正义经济学》第7章第6节“
刑法”及第8章“报应刑以及一些相关的惩罚概念”。完整表达了他的
刑法经济学理论，则是他1985年发表在《哥伦比亚法律评论》上的《
刑法经济学理论》 。本文就是以这篇学术论文为中心，适当参照他的相关理论，归纳和适当评论波斯纳的
刑法经济学理论；在此基础上，将该理论与西方
刑法的道德理论和政治学理论比照，从而发现
刑法经济学在西方
刑法思想史中的得与失。
一、
刑法经济学解释的两套思路
我们一般把贝卡利亚的《犯罪与刑罚》视为现代刑法学的起点，经过200多年的发展，可以说，西方社会有着一套占主流的
刑法理念，这个理念我们可以称之为“正统
刑法理论” 。这套正统的
刑法理论以如下的
刑法命题得以支撑：法无明文不为罪、犯罪表现为外部的有形的和客观的行为、无犯意不为罪、犯罪行为与犯罪意图之主客观统一、危害性等等。 其中，罪刑法定与危害性是政治社会对犯罪的一种评价，我们可以理解成
刑法的一种政治因素；而犯罪表现为外部的有形的和客观的行为、无犯意不为罪、犯罪行为与犯罪意图之主客观统一，则是考察犯罪人个体的行为性质。按照这个理论，一个人的行为是否构成犯罪，实质上是要考察犯罪人是否将其可谴责的主观罪恶付之于实践。从这个角度讲，正统
刑法理论的核心在于政治社会对犯罪人道德的一种否定性的评价，是
刑法政治解释与道德解释的一个合体。
波斯纳的
刑法经济分析，与正统
刑法理论的不同之处在于，他完全采用了一种不同的视角，他不再考察
刑法的道德层面，不太重视
刑法的政治层面，而是考察
刑法的经济意义。
从思想史的角度来说，
刑法的经济学解释存在着两套不同的思路。其一，继19世纪法律的生物学和人类学解释之后，法律的经济学解释得以产生。这种理论以我们熟知的政治经济学来解释法律的现象，
刑法是特定经济关系下的上层建筑和意识形态。不同的经济关系产生不同类型的法律制度，经济上占统治地位的阶级将自己的意志制定成法律，法律是主权者或者说统治阶级推行其利益的工具。这种理论以马克思《政治经济学批判导言》为起点，以恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》为标志 。在19世纪最后10年，这种理论盛行于德国和意大利 ，在20世纪前十年的罗斯福年代，这种理论在美国也盛行一时 。由于这套理论以政治经济学为解释的根据，法律的解释最终以“政治的”解释取代了“经济的”解释，在欧洲，结构主义和西方马克思主义延续了这种方法 ，而在美国，批判法学运动则直接将法律解释成了政治 。20世纪60年代以后，对
刑法的这种解释，与其说是经济解释，不如说是政治的解释，因此不是本文想要讨论的问题。
其二，20世纪60年代以来，新古典经济学、制度经济学和福利经济学等新经济学逐渐渗透到了法律学领域，学者们以供求—价格关系的假定、经济理性人的最低成本—最高收益假定和有限资源的合理配置假说等解释法律的现象。法律的这种解释源于科斯的《社会成本问题》和卡拉布雷西的《关于风险分配和侵权法的一些思考》，而在
刑法领域则追溯到贝克的《犯罪与刑罚：一个经济学的路径》。 这种
刑法的经济分析，思想的渊源不再是马克思和恩格斯，而是贝卡利亚和边沁。贝卡利亚说，每一个人的气质都与其体质和感觉相关，刑讯的结局正体现着个人气质的计算状况。因此，一位数学家会比一个法官把这个问题解决得好：他根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他认罪的痛苦量。 他认为，从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门技术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。 边沁则说，人类受制于“苦”与“乐”的统治 ，盗窃行为是否是一种犯罪，就要看盗窃行为带来的苦与乐的比例。苦大于乐，该行为就是一种犯罪；乐大于苦，该行为就不是一种犯罪。因此，“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值” ，尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。 正是这种蕴涵在功利主义之中的苦与乐计算和罪与罚计算，启迪了经济分析法学的基本思考方向，当经济学大举进攻人文社会科学的时候，
刑法的经济学才得以产生。
