古代侵权法到
刑法的发展，也可以称之为从私人报复到公共报应刑的过渡，其中也存在着经济学的根据。报复，要么基于基因，要么基于文化，但是，不管从那个方面来讲，报复都是不计成本和预期收益的，因此，报复者不是一个理性的计算者，报复者（受害人）与被报复者（侵犯者）之间发生“相互依赖的负效用”。公共报应刑取代私人报复的经济学理由在于，把报复的私人成本转给公共的警察和司法机构，可以减少个人的财力负担。另外，古代社会的报复与反报复，很难做到侵犯与惩罚的对等，纯粹的报复体系会导致惩罚过度，而报应刑则限制了纯粹报复体系下惩罚的严厉性。 如此看来，在古代社会中，公共刑罚的制裁的效率高于私人之间的报复，
刑法优于私人救济。但是，当从古代社会过渡到现代社会的时候，新的因素开始出现且应予以考虑。第一，刑罚的成本。将受害人与公共执法机关比较，
刑法减少了私人的成本，同时增加了社会成本。如果将社会公共成本考虑在内，刑罚的成本收益计算会发生变化；第二，犯罪被查获和惩罚的几率。古代社会下，人与人之间关系紧密，属于所谓的熟人社会，其中个人隐私很少，因此，侵犯者隐瞒犯罪逃脱惩罚的几率很小，罪和刑能够相当。而当现代社会到来的时候，个人隐私增大，罪犯隐瞒自己罪行从而逃脱惩罚的几率增大。在这样的情况下，报应刑却又开始衰落，侵权法的优势又开始显现。
波斯纳称，在现代社会，不管采取的是罚金，还是徒刑或死刑，刑法制裁的成本是很昂贵的，比较而言，侵权法的制裁则接近于无成本。 应该说，这个观点与波斯纳的理论前提是相呼应的。
刑法经济学适用于是资本主义的市场经济，在市场经济条件下，自愿交易成本最低，收益最高。当我们把侵权法当作私法救济方式的时候，侵权法仅仅涉及到侵权者与受害者之间的个人关系。损害赔偿的目的，就是要使侵权当事人回到侵权行为发生之前的状况。因为只涉及到私人之间的损害赔偿，公共权力只起到评判的功能，所以侵权行为法成本比
刑法低，也更有效率。尽管如此，侵权法也不足以完成社会控制的任务，因为在对侵犯者的惩罚体系中，侵权法存在着制度上的缺陷。在这个时候，
刑法有着不可替代的作用，或者说，当侵权法不足以威慑市场规避行为的时候，
刑法就成为必要。
具体而言，在财产侵犯的案件中，侵权法的威慑力与刑罚的威慑力差别不大，适当的罚金和损害赔偿都可以威慑侵犯者。但是在暴力犯罪的案件中，罪犯行为所得与受害人所失并不对等，甚至无法计算。特别是在故意杀人的案件中，如果要问受害人可以以多少赔偿来换取他的生命的时候，他所要求的数量接近无穷大，因为再大的赔偿对他来说已经失去了任何的效用。这是一种非线性的数量比例，这个特点就决定了，在较小死亡风险的情况下，比如交通事故死亡，侵权法足以应付，但是在较高死亡风险的情况下，比如暴力犯罪，侵权法则不足以抵御风险。如果再加入查获和惩罚的几率因素，可以更清楚得得出
刑法不可或缺的结论。以D=L/P公式来计算，当查获和惩罚几率等于1的时候，也就是每次犯罪都可查获和惩罚的时候，侵害人的赔偿和受害人的损失相等；当几率小于1的时候，侵害人的赔偿额就趋向于无限大。在多数情况下，该赔偿额远远超出行为人可以支付的限度。在现代社会中，侵权法的责任是由侵权行为人个人来承担的，如果他个人不足够富有，他将无法给予赔偿；而且，他也无法通过保险来分散他的风险，因为犯罪行为一般都是非法的行为，保险不能够为非法行为提供经济上的补救。为了解决侵害人无力经济赔偿能力的问题，现代社会一般采取三种方法来应对。第一，设立非金钱形式的负效用，比如监禁或者死刑；第二，减低隐瞒的几率，也就是加大警察的查获力度；第三，加大社会防卫的力度，也就是在犯罪实际发生之前采取行动以预防犯罪的发生。 每一种方式，都意味着侵权法的衰减和
刑法的加强。
五、惩罚犯罪与预防犯罪的经济学机理
在波斯纳
刑法经济分析的论述中，从未出现过传统刑法学中“罪刑法定”，“罪刑相适应”和“社会防卫”之类的词语。这就意味着，波斯纳研究方法与欧洲大陆的犯罪学研究方法有着完全不同的思路。为了从
刑法思想史的角度评论
刑法的经济学的理论，我们有必要从波斯纳的理论中找到他与刑事古典学派与刑事实证学派的相通与不同之处。
刑罚是对罪犯的一种惩罚，目的是威慑犯罪，在这里，惩罚与罪犯造成的损害相一致；预防犯罪是在犯罪未完成的情况下，采取事先措施来遏制犯罪的发生或者完成，在这里，惩罚超过了行为人的损害。两种刑事措施都有着经济学的根据，刑事惩罚是一种事后的管制，而犯罪预防则是一种事前管制。
先看惩罚犯罪。刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率，因此，合适的刑罚观念与古典刑事“罪刑相适应”的观念有着形式上的一致性。在波斯纳那里，刑罚（D）是对犯罪行为的一种“定价”，其价格的高低决定于犯罪行为所造成的损害（L）和查获及惩罚几率（P）所带来的边际效用。不同的只是，古典刑事学派的罪刑法定的逻辑起点是“自由意志”与“主观罪恶”，而波斯纳的逻辑起点是“成本”与“效率”。以谋杀致人死亡和环境犯罪致人死亡为例，对前者的刑罚肯定重于对后者的刑罚 。如果以犯罪行为可谴责性和社会危害性来看，那么谋杀的主观恶性与对生命权神圣性的蔑视，都要超过环境犯罪。如果从经济角度来分析，理论的结论是一样的，谋杀所受到的惩罚重于环境犯罪所受到的惩罚。但是，其论证的方式则完全不同。谋杀是剥夺一个特定人的生命，环境污染也可能剥夺一些人的生命。从损害的方面看，在谋杀罪中，受害人是特定的个人，其损失趋向于无限大的，而在环境污染的案件中，受害人是非特定的，即使环境污染也肯定导致一些人的死亡，但是环境污染之“若干小额的死亡风险所带来的负功效，也比一个特定人之单一大额死亡风险小得多”。 从查获的几率看，谋杀者经过精心的准备和安排，被查获的几率相对较低，而环境污染隐瞒很难实现，被查获和几率相对高得多。两个方面决定了谋杀罪所得惩罚大大超过环境污染犯罪所得的惩罚。
