法律的“在场”与“不在场”——对一起赡养纠纷调解事件的法社会学分析
郭星华 邱洪敏
【摘要】通过对一起民间赡养纠纷解决事件中行动者意识的意向性分析，揭示了“行动者主体意识当中的法律”具有一种双重意义结构，其形式与本质不相称，甚至相互脱离，显现为一种“在场”对“不在场”的“呼唤”。进而借助象征理论，将上述特征用“法律的象征意义”予以概括，以表明在现今中国人的主体意识中，法律是可以依据情境或表述的立场等的不同而随时变化的，在行动者的行动取向与法律的权利义务规范之间明显缺乏一种趋向性，而这或许正是现今中国立法与法律实施脱节的症结之处。
【关键词】法社会学；意识；纠纷解决；象征
【全文】
一、研究缘起：探讨“行动者主体意识当中的法律”
清末修律运动的重要人士沈家本曾慨叹：“有国家者，非立法之难，而用法之难也”（沈家本，1985：34~47）。斗转星移一个世纪过去了，现代法律在中国的境遇似乎依然尴尬：有学者明确指出，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法以相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意”（贺卫方，1993）；在对基层法律援助机构纠纷解决的实地调查中我们亦注意到，即使相关法律规定清晰明确，从基层法院负责庭审的法官到主持纠纷调解的法律援助工作者，也往往选择变通执行法律（郭星华、杨杰丽，２００６）。这种立法与法律实施的鸿沟从何而来？诚然，即使在现代法律起源地的西方社会，国家颁布的法律规则在现实生活中也并未达到“令行禁止”的地步——法社会学奠基人埃利希（Ehrlich,1999：15）提出“活法”的概念，其实就暗示了立法与实施的某种不一致性——但是在西方社会里，如大法官卡多佐所言，法律和服从法律是每一天的生活经验所肯定的事实”（卡多佐，1998：79）。在中国，情况却大为不同：众所周知，传统中国的法律体系与现代法律体系无论在形式还是内容上都相去甚远，其“社会秩序的基础是礼，而不是法，立法与司法都不被看作保持或恢复社会和谐的正常手段”（埃尔曼，2002：29）。依昂格尔所说，“如果缺乏普遍性法律和与生俱来的权利这一类概念，……没有必要产生用法治解决社会秩序问题的愿望。相反，它会偏向于这样的政体，它通过灵活的利益平衡而运作，同时不区分行政与立法，以及司法与行政”（昂格尔，2001：80）。反观中国的法治现代化，走的却是一条自上而下地塑造普遍性法律和天赋人权等观念，并力图纠正上述行政与立法、司法与行政不分偏向的道路。法律实践的主体在人，换言之，无论是严格执行还是变通执行法律，都是法律事件中一个个行动者有意识的行为。可以说，现代法律的普遍性、人权等观念能在多大程度上从无到有地扎根于行动者的意识，极大地决定了中国的“法治”能否从理想变为现实。因此，“没有什么比人民认为法律是什么更重要的了”（Llewellyn，1962:39）我们认为，研究现代法律在中国的实践困境，或者说，探寻现今中国立法与法律实施之间的鸿沟因何而生，如果无视行动者主体意识当中的法律，就无法触及症结的实质。
综合来看，中外学者主要从“文化”、“制度”和“关系”三条研究途径考察法律实践及其困境。
法人类学家倾向于采取这一在国家制定法之外尚有其他类型的法存在于社会之中的观点[1]，此立场更是在新近的“法律多元主义”那里得到了继承和发展。[2]大致地看，这是从文化角度对法律进行解释的研究取向，法律被看成是某种特定历史文化的生成物，“法律文化”被建构出来，它“使法律的结构性安排合法化并支持其运作”（Hamilton and Sanders,1992:198）；法律实践的困境被视为传统文化与现代文化间、本土文化与西方文化间的矛盾所致，国家法律作为社会规范之一与其他的社会规范（“道德”、“传统习俗”、“习惯”，等等）展开互动、冲突、合作或竞争[3]。
另一种功能分析的研究路径则将法律视为发挥着特定社会功能的建制。例如，法人类学家霍贝尔指出，对所有社会而言都有四项基本的“法律工作”，即：社会控制、冲突解决、适应社会变化以及规范实施(Hoebel,1954:10)。当代法律社会学家卢曼更是从功能角度出发，认为法律是社会的一种基本结构，其最基本的功能在于为社会成员提供了一般化的行为预期，法律因而提供了行为的前提（Premise），缺少了它，持续的行为不可能得到保证(Luhmann,1999)。由于功能主义自身难以克服的目的论倾向，这一研究路径无力解释法律实践中立法与实施脱离的原因。
第三种研究思路则侧重从关系角度研究法律的实践。与前两种倾向于宏观的研究路径不同，这一类的研究更偏重微观或注重沟通宏观与微观，往往关注法律实践中的变异之处。由于关系总是建构在两个或以上变量之间，也比较容易进行量化操作。布莱克对案件的社会结构是如何预示其处理方法的研究（布莱克，2002），是这方面的代表作。之前提及的迄今为止对法律意识的研究也大都属于这一类。另一个可归于此研究路径的例子出现在我国学者对解决纠纷的重要机制——调解的研究中，研究者称之为“权力技术分析”，它借鉴了福柯的“谱系学”，用“关系/事件”的分析方法，将调解作为一个独特性的“历史事件”来对待，把“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析(强世功，2001)，国家法律被视为权力关系运作中的重要一环。
