五、我国空间权制度的立法构想
（一）我国空间开发利用的现状及相关立法
1、我国空间开发利用的现状
以前我国的土地利用总体上采用平面扩张、粗放型利用的管理模式。然而，随着我国经济的发展和城市化水平的不断提高，人口增长迅猛、城市交通拥挤、环境污染严重等一系列社会问题日益凸现，尤其是我国粗放型的城市发展模式使城市范围在地表上无限外延，与土地资源稀缺的矛盾更加突出，合理利用空间成为城市可持续发展的迫切需要。在我国借助于先进的建筑技术开发利用空间的事实已非罕见：大城市中立交桥增多，甚至出现高架桥；立体停车场已经出现；地下铁路不断扩展。如上海的人民广场充分利用地下空间建设地下车库、商业街，地表则用于绿化；北京西单地下文化广场的建立也体现了对土地立体空间的利用。
2、我国空间权立法现状分析
这次即将颁布实施的《
物权法》第
136条虽然确认了空间是一种权利，但是没有将空间利用权单独列出来，而是将其规定在建设用地使用权之中。换言之，建设用地的使用权人有权在规划、确定的范围内享有对地上、地下空间的权利，所以空间的权利归属于建设用地使用权人享有。综观我国大陆地区，调整空间权的专门立法可以说仍然是空白，存在的仅仅是规范空间利用的单行法规和地方性法规。如1995年12月28日通过的《
电力法》第
53条规定了电力设施维持权，即在他人土地上架设、使用和维护输电线路和变电设施时，又派出土地所有人或使用人实施的任何可能危及电力设施安全的建筑、构筑、种植、堆放等行为的权利，即具有空中权性质；另外，《
电力法》还规定，在依法划定电力设施保护区之前已种植的植物妨碍电力设施安全的，应当修建或者砍伐，这一规定明显具有空间地役权的性质。1996 年10 月颁布的《中华人民共和国防空法》，对平战结合的原则以及底下开发应当考虑防灾需要等做出了规定。1997年10月27日建设部发布了《城市地下管理利用规定》，专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程空间管理，为了加强城市地下空间资源的合理开发利用提供了法律依据。除了这些全国性的法律法规之外，各地方也颁布了相应的地方性法规，如《上海市规划条例》、《上海市民防条例》、《上海市民防工程管理办法》等，这些法规均对空间的管理和开发利用给予了某种程度的规定，事实上肯定了空间权的存在，但是并没有建立起空间权制度。
可见，目前我国已有部分和地方性法规从不同程度上涉及到了空间的利用，但是这些法律法规只是针对特定领域，较为分散，且层级底，行政性强，远不能适应我国空间开发利用的现状，更无法满足我国未来空间大规模开发利用的要求。以公法来调整空间权问题只能停留在管理层面，而空间除是一种自然资源外，还是财产，可以占有、使用、处分、收益。
（二）对空间权立法模式的思考
1、各国和地区空间权的立法模式
各国和地区对空间权的立法模式主要有三种，先对其予以简要介绍，自以借鉴并用以指导我国立法模式的选择。
（1）空间法模式
也称单行法模式，是指对空间权法律关系和法律制度进行单独的专门立法的模式。美国是实行这一模式的典型国家。
1927年美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是美国历史上关于空间权问题的第一部成文法，1938年新泽西州也制定了类似的法律。其后，于其他各州，承认空间权概念的立法及有关规制公共设施上空的空间权活用的立法亦陆续出台。美国加利福尼亚州民法典第659条直接对土地上下的空间做出规定，“土地为泥土以及含有沙土、石头或其他成份而组成的物质，它包括地面以上和地面以下一定距离的开放的或有建筑物的空间，其高度和深度由法律规定的空间范围决定，或由法律允许使用的空间的权利决定。”
1958年美国议会做出州际高速公路的上空与下空可以作为停车场使用的决定，空间权概念自此在美国广泛传播。1962年美国联邦住宅局制定了国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的。
1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度。俄克拉荷马州率先于1973年以法律199号公布了著名的“俄克拉荷马州空间法”（0klahoma air Space act），并于1973年10月1日生效。
其主要内容是规定空间作为不动产，可以所有、转让、租赁、设定担保等，也可继承；在课税与公用征收方面比照一般不动产处理；州及自治体可与其他公司实体共同开发空间，也可将公有道路用地上的不必要空间出售、出租，或对公有道路用地仅得有地役权等。这项州法非创设新的空中权，而是将在习惯上所认可的空中权，以制定法予以确认补充，是对以前判例与学说关于空间权法律问题基本立场的总结。
美国东部各州近二十年来的立法趋势，对于政府修建公共工程需要征收土地时，要求尽量避免征收土地所有权，改换征收特定土地地面、上空或地下某一部分的特定使用权（Easement）。此外，为适应城市建设发展的需要，使特定地区内各土地所有权人公平分摊公共设施费用，分享社区建设发展的利益，正式立法采用移转发展权制度（TDR）。土地征收的客体，由土地所有权变为特定土地的地面、地上或地下的每层使用权，可以说是土地所有权及特定使用权的分割处分。私有土地被征收做特定使用的Easement之后，该土地的所有权仍然属于私人所有。同样，私有土地的发展权虽然已经分割处分，但该土地原来的所有权，仍然归属于原所有权人。由此可见，在美国，同一标的物的所有权，也可分割成两个以上不同权利的客体而予以单独处分，以征收Easement代替所有权，建立空间使用权的区分范围。
（2）民法模式
民法模式是指在民法典中设立专章、专节或专条规定若干空间权的条款，并依此调整空间所有与利用关系的立法模式。这种模式为大陆法系国家普遍采用，代表国家有德国、法国、日本等国。
德国
德国也因继受罗马法，也承认土地所有权绝对主义，于1896年制定、1900年施行的《德国民法典》第905条第1款规定了“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层”，但也做出“所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉”。在肯认了土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时，赋予他人无害使用的权利，限制土地所有权人的空间权。该法典第1012条“土地可以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或者地下设置建筑物的可转让或者可继承的权利”的规定可谓德国有关空间权问题的最早立法。《德国民法典》中的空间权制度实质上是空间使用权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人地表上下空间的权利。
但是由于《德国民法典》包括空间使用权在内的全部利用权的规定仅有6个条文，为了解决适用上的不足，于1919年1月15日制定了共计 39 个条文的“有关利用权之命令”（VerordnungÜ ber das Erbbaurecht），并同时赋予该命令有与法律同等的效力，从而使德国空间使用权制度得到极大的改善。依据该“有关利用权之命令”，利用权是指以在他人地表、上空及地下拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。《德国民法典》第四章被该命令的第35条废除，其规定仅适用1919年1月22日之前已经存在的利用权。
法国
法国受罗马法土地所有权绝对主义思想的影响，于1804 年颁布的《法国民法典》第552条第1款规定，“土地所有权包含该地上和地下的所有权”，使土地所有权人享有地上及地下无限空间的所有权。然而，这种体现私权神圣的“绝对所有权观念”阻碍了工业的发展，于是法国开始通过航空法、矿业法及治安法等对之进行限制，如法国矿业法从1910年4月开始确认地下矿藏为国家所有；1924年5月的航空法确认大气空间为公共财产。
日本
昭和31（1956）年日本私法学会第18次专题讨论会集中讨论了“借地借家法的改正问题”的主题，这次会议实际上为日本在立法上确立空间权制度做了理论上的准备。根据昭和41（1966）年第93号法律，日本修正的民法典，第269条之二规定，“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为利用权的标的。于此情形，为行使利用权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的利用权即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的的，权利者全体承诺后，仍可予以设定……”其中的“地下或空间的利用权”即学界所称的“区分利用权”，这是日本迄今有关空间权的唯一的一项制定法。为明确并限制该权利的范围，《日本不动产登记法》第111条第2项还特别规定了设定区分利用权的登记程序，即“（二）就民法典第二百六十九条之二第（一）款的利用权申请前款登记时，于申请书中除应记载前款所载事项外，还应记载作为利用权的地下或空中的上下范围。如果登记原因中有民法典第二百六十九条之二第（一）款后段的订定时，亦应予以记载。”
（3）“法律包裹”模式
