基于以上分析，本文认为要解决不同身份者共同犯罪的定罪量刑问题，还需分不同情况具体考察，否则会失之片面。
（二）不同身份者共同犯罪之定罪量刑
本文在解决不同身份者共同犯罪的问题上分为以下两种情形分析：
第一种情形：身份者和非身份者各自利用自己的身份犯罪，例如甲、乙夫妻分别为同一公司中的国家工作人员和非国家工作人员，二人共谋侵占自己单位的财产，并各自利用职务之便实施了侵吞单位财产的行为，所获财产供家庭使用。这种情形下二人只有共谋，没有共同的行为也没有两种职务相辅相承导致结果的发生，而是各自的行为产生各自的结果，双方利用职务之便实施的行为相互独立。因此笔者认为这种情形不构成共同犯罪，就单独考察，二者分别构成贪污罪和职务侵占罪无疑，且
刑法也有明确规定的罪名和法定刑可以适用，所以依单独犯罪分别定罪即可。反对分别定罪说者都认为分别定罪忽视了行为人的意思联络，违背共同犯罪的基本理论。但是不能仅因意思联络而认为成立共同犯罪，而且共同犯罪是二人以上共同实施同一犯罪行为为前提的，而在上述情形中虽然行为方式可能相同，但其主体实施的是不同犯罪行为，二者之间没有相互作用，只是两个独立的行为各自导致了公司、企业财产被侵占的结果。举一个通俗的例子：甲、乙二人合谋搞点钱花，经过调查发现A比较富有，于是甲盗窃A的钱财，乙则利用其所掌握的隐私敲诈了A的钱，二者在各自行为上没有利用对方的任何行为，只是弄到钱后共同使用。试比较一下，上述情形与这个例子没有本质的区别，因此这种情况只能依各自的犯罪分别定罪处罚，一味强调意思联络而归于共同犯罪既不合理也徒增问题的复杂性。
第二种情形：身份者和非身份者的身份相辅相承结合为一体，导致犯罪结果的发生。还以贪污罪和职务侵占罪为例，如甲、乙夫妻分别为同一公司的国家工作人员和非国家工作人员，甲为会计，乙为采购部经理，甲、乙合谋，由乙虚报采购资金，甲作假账，所获财产供家庭使用。笔者认为此种情形可按罪数理论来解决。具体来讲，就甲而言，构成贪污罪，但同时，其行为对于乙的行为来讲，起了帮助作用，按照共犯从属性理论，甲同时构成职务侵占罪的帮助犯。同样，乙也同时构成职务侵占罪的正犯和贪污罪的帮助犯。因此，这种情况下甲、乙均是一个行为触犯了不同的罪名，成立想象竞合犯，依想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处断即可。因为贪污罪是重罪，所以对甲、乙均以贪污罪定罪处罚，这种结论也符合我国刑法第382条第3款的规定。29
【注释】 1 贾凌 ：《大陆法系共犯与刑事责任之比较》，刑事法学2003年第11期。
2 转引自马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第581页。
3张明楷：《浅论强奸罪的主体》，载《法学评论》，1988年第5期，第58页
4 转引自马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第582页。
5 陈兴良：《共同犯罪轮》，中国社会科学出版社，1992年版，第356页。
6 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第582页。
7 陈朴生、洪福增著：《
刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第272页。
8 ]大谷实：《共犯与身份》（王昭武译），载法学评论2005年第4期
9 杜国强：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年版，第18页
10 例如我国公民甲勾结A国公民乙（分别为两国高层领导人），甲、乙共同策划，由乙故意制造争端引起我国政局动荡不安，此行为中乙实施了背叛国家罪要求的实行行为，但并不能因此说乙是背叛国家罪的共同正犯。
11 转引自洪福增译：《日本
刑法判例评释选集》，台湾汉林出版社1977年版，第133页。此处“加功”、“共犯”均指日本
刑法第
65条第1款规定之“加功”、“共犯”。
12 转引自洪福增译：《日本
刑法判例评释选集》，台湾汉林出版社1977年版，第133页。此处“加功”、“共犯”均指日本
刑法第
65条第1款规定之“加功”、“共犯”。
13 杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载《法学论坛》2005年第5期。
