可以看出，我国刑法在不同身份主体共同犯罪的问题上立法极为混乱。对身份者和无身份者能够构成共同犯罪没有异议，然而至于如何定性及处罚立法相互矛盾。
刑法382条第三款对“伙同贪污”的无身份者是以身份犯贪污罪定罪量刑。第198条第四款的规定表明，在不同身份主体各自利用自己的特殊身份共同犯罪的情况下，如果利用身份实施的行为互为手段和目的的关系，则以欲达到最终目的的犯罪处理。
另外，我国《澳门刑法典》第27条规定：“如事实之不法性或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚可处以所有共同犯罪人。”《台湾
刑法》第
31条规定:“(一)因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论处。(二)因身份或其他特定关系而致刑有轻重或免除者,其无特定身份之人,科以通常之刑。”这两种立法例也均承认无身份者可以与身份者构成纯正身份犯的共同犯罪，但在何种范围内成立也没有明确规定。
2、理论纷争及简评
对无身份者能否与身份者构成纯正身份犯的共同实行犯的问题，理论界存在着不同见解，可以分为肯定说与否定说和折中说。
肯定说认为无身份者与有身份者可以构成真正身份犯的共同实行犯。这是日本学界的通说。日本刑法学者植松正指出：“第65条全文，其适用范围，在学说上存在争论，可分为三说：（1）仅适用于共同正犯说，（2）仅不适用于共同正犯说，（3）共犯三形态都适用说。”“……应以第三全面适用说为正当是显然的。”2 我国《
惩治贪污条例》及
刑法382 条的规定，可以说是在立法上对无身份者与身份者共同实行贪污罪的承认。肯定说在具体论证上各有不同，主要有共同意思主体说和共犯独立性说。共同意思主体说认为无身份者与身份者在意思联络的基础上无身份者取得身份，从而构成共同实行犯，如日本学者草野即持此种观点。共犯独立性说则侧重于各共同犯罪人的犯罪性和可罚性的独立性，认 为无身份者和身份者本无共同犯罪可言，只是因为法律的例外规定而使其成为共同犯罪，故和一般共同犯罪一样可以构成共同实行犯。我国也有学者以强奸罪为例明确肯定无身份者可以与身份者构成共同实行犯。3
否定说则认为无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。如苏联著名学者特拉伊宁说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令、签署文件等。……由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”4 我国台湾刑法学者刁荣华也持此种观点。1912年旧中国暂行新刑律第32条第2款、1959年联邦德国刑法草案第34条第1款、1969年联邦德国刑法第28条（1）所称的共犯，都指教唆犯或从犯（帮助犯），而不及于共同实行犯。我国学者陈兴良也赞同此说。5
折中说则认为无身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯要具体情况具体分析，不能一概而论。6 凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯，如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯，因为贪污罪的实行行为“侵吞、窃取、骗取或其他方法”完全可以由不具有国家工作人员身份的其他人实施；相反，如无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，就不能构成共同实行犯，例如外国人和中国人不可能一起构成背叛国家罪的共同实行犯。
肯定说中的共同意思主体说仅以意思联络为依据认为无身份者因此取得特定身份，没有从客观上进行分析，割裂了主客观联系，其不足之处是显而易见的。共犯独立性说既然以共犯独立性作为论证依据，又以法律的例外规定否定共犯的独立性，也没有说明此种例外规定成立共犯的范围究竟是否包括共同实行犯，因此该说自相矛盾且论证不足。折中说分具体情况分析，有其全面性。某些身份犯罪的实行行为确实可以由无身份者实施，但它忽略了作为真正身份犯的基本构成要求。法律之所以规定特殊主体的犯罪并一般科以较重刑罚，是因为某种特殊身份意味着对主体特殊的义务要求，即使某些身份犯罪的实行行为可以由一般主体实施，但如果不以利用特殊身份形成的便利条件，无论如何都不可能成立身份犯。因此只要构成身份犯，即意味着作为犯罪主体之一的有身份者及其特殊身份资格在整个犯罪中的决定作用，无身份者无论在罪质还是量刑上都不可能与身份者同一而论。
