纯正身份犯之共同犯罪研究
苏青
【摘要】有关身份犯的问题在
刑法理论中是个复杂的问题，其中身份犯的共同犯罪问题则是难中之难。而纯正身份犯的共同犯罪问题在立法上前后不一，理论中争议极大，司法实践中更是混乱不堪。本文在已有的研究成果的基础上，将纯正身份犯的共同犯罪分解为无身份者与身份者共同犯罪和不同身份者共同犯罪两种形式，并分析此两种情形下各共同犯罪人的定罪量刑问题。
【关键词】纯正身份犯；共同犯罪；间接正犯
【全文】
纯正身份犯要求主体具有特定身份为其构成要件，不具有特定身份者不可能单独构成纯正身份犯，例如渎职罪一般只能由国家机关工作人员构成，没有国家机关工作人员这种特定主体的参与是不可能成立渎职罪的。但值得研究的是非特殊身份者与身份者共同犯罪，是否也构成纯正身份犯？如可以，又在何种范围内成立纯正身份犯的共同犯罪？此种情况下对非身份者应如何定罪？这就是本文要解决的问题。
根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从行为结构来看，国外
刑法理论一般把共同犯罪行为分为共同实行行为、教唆行为、帮助行为。我国刑法理论界一般把共同犯罪行为分为共同实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。我国刑法理论界一般把共同犯罪行为分为共同实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。本文在共同犯罪行为结构划分上采取国外理论中的共同实行犯、教唆犯、帮助犯三种形式。因此具体到纯正身份犯之共同犯罪，也将从有身份者和无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯、教唆犯和帮助犯，如能构成，又将如何定罪的角度来研究纯正身份犯的共同犯罪问题。
我国刑法依共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用规定了主犯、从犯、胁从犯，又从分工的角度规定了教唆犯。本文认为主犯和从犯之分有重要的理论和实践意义，所以在分析纯正身份犯的共同犯罪问题时兼采主犯与从犯之分来解决共同犯罪人的刑事责任问题。另外，由于身份犯主体的特殊性，从主体组成上又可以分为：相同身份者共同犯罪、无身份者与有身份者共同犯罪、不同身份者共同犯罪。相同身份者共同犯罪在成立和定罪上都没有什么问题。所以本文探讨的只是无身份者与有身份者共同犯罪和不同身份者共同犯罪的问题。
一、无身份者与有身份者共同犯罪
（一）无身份者能否构成纯正身份犯的实行犯
1、立法例及评析
大多数资本主义国家刑法典在总则共犯部分对共犯与身份的相关刑事责任作了明文规定，但在条文的具体表述以及从条文中所体现出来的立法精神和主旨又各不同。《日本刑法典》第65条第一款规定:“对于因身份而构成的犯罪行为加功时,加功者虽无其身份,仍为共犯”。可见日本
刑法对于不具有特殊身份的主体对纯正身份犯的加功行为仍以身份犯罪的共犯处理。至于身份者与无身份者在何范围内成立共同犯罪，没有明确界定，留待理论界探讨。《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条（即第30、31、32条关于实行犯、教唆犯、帮助犯的规定）的规定。”该项规定明确指出非身份者参与由特殊身份主体构成的犯罪，可以成立此种身份犯罪的共同实行犯、教唆犯或帮助犯。《俄罗斯刑法典》第34条第4款规定：“不是本法典分则有关条款专门规定的犯罪主体的人参与该条所规定犯罪的，应该作为该犯罪的组织犯、教唆犯或帮助犯对该犯罪承担刑事责任。”，不难看出它的立场则是认为在纯正身份犯中，非身份者只能作为组织犯、教唆犯、帮助犯与特殊身份者构成共同犯罪。另外，《意大利刑法典》第111条规定：“指使因人身条件或个人身份而不可归罪的或者不受处罚的人员实施犯罪的，对该人员实施的犯罪负责；刑罚予以增加” 。有学者认为这项规定否认非身份者与身份者成立只能由身份者实施的共同犯罪，法律通过对指使者增加刑罚处罚以达到严惩指使不可归罪的或不可处罚的人员实施犯罪的人的目的。1 笔者不赞同这种观点。此项规定不过是对利用了具有该消极身份的人来实施犯罪构成间接正犯的规定，与身份犯的共同犯罪没有关系。
显然，各国刑法规定在身份者与非身份者于何种范围内构成共同犯罪的问题存在很大分歧。日本
刑法没有明确规定，理论界对该问题也没有定论。韩国刑法表明非身份者与身份者共同实施纯正身份犯罪，非身份者可以成立包括实行犯之内的各种共同犯罪人。俄罗斯刑法典则否认非身份者可以成立纯正身份犯的实行犯。
我国刑法总则对共同犯罪与身份的问题没有规定，所涉及的相关问题散见于
刑法分则和有关司法解释的规定。1952年公布实施的《
中华人民共和国惩治贪污条例》第
12条规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第3、4 、5、10、11各条的规定予以惩治”。这是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。1985年7月“两高”《
关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集团），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪的基本特征决定的”，“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体的人，应以贪污罪的共犯定罪”，“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家机关工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处”。我国现行
刑法第
382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处” 。第198条第四款：“保险事故的证明人、鉴定人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”
