3、本文观点及论证
本文赞同否定说，认为无特定身份者不能与身份者构成真正身份犯的共同实行犯。下面分别从身份犯的立法根据、构成、共同正犯理论及法哲学四个角度论证。
（1）身份犯的立法根据。身份犯的立法根据在于特殊义务的违反，这在前文已经论述。正如有学者提出的：“身份犯，系以具有一定身份者之行为为前提，乃基于因身份之特别道义的法的义务而生，并非单纯因果关系之问题，故该条项（台湾
刑法第
31条第一项，笔者注），应排斥共同正犯之适用。”7 立法之所以将特定主体的犯罪作特别规定，正是基于对特殊身份主体的特殊义务要求。例如贪污罪，如果不是由国家工作人员、受委托管理、经营国有财产的人员实施，完全可以以普通盗窃罪、诈骗罪或侵占罪处理。特别规定为贪污罪正是因为这些人员犯罪不仅是对国家财产的盗窃、诈骗、侵占，更重要的是滥用了国家赋予的公权力，违反了授予此种公权力时同时赋予的特殊义务。有论者认为没有特殊身份的人也有共同维护国家工作人员职务廉洁性的义务，如受贿罪中非国家工作人员就有不向国家工作人员行贿的义务，违反此义务就要追究其法律责任。说非国家工作人员有不行贿的义务本身没错，但笔者认为惩罚行贿行为的根本原因在于其通过行贿这种不正当手段谋取不正当利益，而不是侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，这也是为何“谋取不正当利益”是构成行贿罪的必要条件的原因。因此，本文认为就我国目前规定的身份犯来看，其立法根据就是特定义务的违反。无特殊身份者不享有赋予特殊身份者的特殊权利，自然也没有滥用特殊权利从而违反此种义务的前提。说非身份者不可能违反身份犯的特定义务不等于否认非身份者不能构成纯正身份犯的任何形式的共同犯罪，“在非身份者与身份者共同实现身份犯的情况下，由于均是在共犯关系之下实现了身份犯，所参与的犯罪属于因身份而构成的犯罪，因此，作为构成性身份犯，非身份者连带受到处罚也是理所当然的。”8
（2）纯正身份犯的构成分析。有论者从身份犯和亲手犯的区别来说明无身份者可以实行纯正身份犯的实行行为，故在某些情况下可以构成纯正身份犯的共同正犯，而亲手犯则不同，亲手犯的实行行为只能由特定主体亲自实施，非特定主体不可能构成亲手犯的正犯。9
本文的观点是纯正身份犯就是亲手犯，二者并无区别。犯罪构成要件是一个统一的整体，对行为的理解不能脱离主体。对此问题持折中说的论者认为在某些犯罪，如贪污罪中，其实行行为窃取、诈骗等可由无身份者实行，故可以构成贪污罪的共同正犯；而在另外一些犯罪，如背叛国家罪中，外国人就不可能构成共同正犯。笔者认为此观点值得仔细推敲。就其提出的背叛国家罪为例，暂且抛开主体不论，将其行为“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”与贪污罪的“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它非法手段占有公共财物”比较，其实二者没有什区别。如果说非身份者可以实行贪污犯的窃取、诈骗等行为，外国人当然也可以实行背叛国家罪的具体实行行为，例如故意制造争端或其他行为危害我国主权、领土完整和安全。10 所以关键在于“勾结外国”和“利用职务便利”这一前提行为。有观点认为非身份者与身份者共同犯贪污罪的情况下，非身份者与身份者共同利用了身份者的“职务便利”，笔者不赞同这种观点。就目前我国刑法规定及司法解释来看，“利用职务便利”均为利用本人职务上的便利。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作会谈纪要》就受贿罪的法律适用问题，专门对“利用职务上的便利”作了解释，强调“
刑法三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’不仅包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括职务上由隶属、制约关系的其他工作人员的职权”。这种解释是符合立法精神的。“利用职务上的便利”前提是有职务的存在，即使是利用他人的职务之便也必须是本人也有某种职务而且本人的职务与所利用的职务之间存在隶属、制约关系。同样，斡旋受贿罪的规定并不是肯定任何人都可以利用国家工作人员的职务上的便利，相反应该理解为对“利用本人职务上的便利”的例外规定。如果说非国家工作人员与国家工作人员共同窃取国家财产是与国家工作人员共同利用了国家工作人员的“职务上的便利”的话，外国人也可以和我国公民共同勾结第三国实施背叛国家罪的行为从而构成背叛国家罪的共同正犯，这种结论恐怕无法得到认同。因此，犯罪的各构成要件是个统一的整体，将某个方面隔离出来解释问题势必会失之片面。纯正身份犯之所以成立的关键在于其特别身份，而其实行行为也只有和其特别身份结合才是纯正身份犯的实行行为，否则
刑法对纯正身份犯的规定将失去意义。
