（三）纯正身份犯的间接正犯
在有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯时，还有一种情形就是有身份者教唆、指使无身份者实施纯正身份犯的客观行为，例如国家工作人员教唆、指使非国家工作人员收受钱财的行为或国家工作人员提供便利，教唆、指使非国家工作人员窃取国家财物的行为。这种情形能否成立共同犯罪及如何处罚，也存在不同意见：第一种观点认为无身份者也成立共同正犯。认为无身份者和有身份者在共同意思联络下成为一体，无身份者因此取得了特定身份资格，故应以共同实行犯处罚。共同意思主体说的首倡者草野豹一郎即持这种观点。第二种观点认为无身份者构成实行犯、有身份者是教唆犯。认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有实行行为的分担，故应作为教唆犯处罚，对直接行为者无身份者，则按正犯处罚。第三种观点认为有身份者构成教唆犯、无身份者是从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场来看，由于欠缺作为构成要件的身份，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场来看，应当解释为犯罪的实行，从而身份者也不构成实行犯，因此有身份者构成教唆犯，无身份者以从犯处理为宜。第四种观点认为有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯。无身份者是无身份有故意的工具被有身份者所利用。这是日本
刑法理论界的通说。18
第一种观点仅以意思联络为依据认为无身份者因此取得特定身份，没有从客观上进行分析，割裂了主客观联系。第二种观点认为无身份者构成正犯，有身份者构成教唆犯，有悖于
刑法理论。因为无身份者由于缺乏真正身份犯构成要件的身份，单独不可能构成实行犯，从而也就不可能构成正犯。既无实行犯可言，教唆犯又从何而来？第三种观点的缺陷也是如此，否定实行犯的存在说成立教唆犯显然不符合
刑法理论。本文赞成第四种观点，即有身份者教唆、指使无身份者实施纯正身份犯的客观行为，有身份者构成间接正犯。具体可以分为两种情形分析：其一，无身份者被指使实施某种行为，但和身份者没有意思联络，即无身份者并不明知其行为是犯罪行为，且没有共同犯罪的故意。例如国家工作人员的家属被指使于某日接受某人的财物，其主观上并不知道此接受财物的行为是受贿行为，这种情况下，无身份者只是被身份者利用的接受财物的工具，没有犯罪的故意自然不构成犯罪，身份者构成受贿罪的间接正犯，无身份者不构成犯罪。其二，无身份者受到指使且明知其行为是犯罪行为，如前例中国家工作人员的家属明知是贿赂而予以接受，主观上有犯罪的故意。此种情形实际上就是前文讲到的无身份者实行了纯正身份犯的自然意义上的实行行为，但法律上不构成共同正犯的情况。不管是受到教唆、指使还是共同决意收受贿赂，无身份者都不是纯正身份犯的正犯，而是被有身份者所利用的“有故意无身份”的工具，身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。
二、不同身份者共同犯罪
（一）相关立法及理论纷争
修订后的
刑法对原
刑法中的许多罪名根据主体的不同进行了分解，规定了若干对相似的身份犯罪。例如，第109条和第430条的叛逃罪和军人叛逃罪；第271条和第382条的职务侵占罪和贪污罪；第163条和第385条的公司、企业人员受贿罪和受贿罪等。修订
刑法如此规定在司法实践中引起的一个问题就是当两种不同身份的人共同犯罪时应如何处理？例如，非国有公司的工作人员与国有公司委派到该非国有公司从事公务的人员共同侵占该非国有公司的财产的情况，该如何定罪量刑？理论界众说纷纭，概括起来有以下几种观点：
1、主犯决定说。2000年7月8日最高人民法院作出的《关于
审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第
3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将单位财物非法占为己有,按照主犯的犯罪性质定罪”。理论界也有人主张在不同身份者共同犯罪时依主犯的身份确定共同犯罪的罪名，主犯是国家工作人员的，全案应认定为贪污罪；主犯是公司、企业人员的，应认定为职务侵占罪。19
