法搜网--中国法律信息搜索网
略论德国民法潘得克吞体系的形成

  (一)一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系,在私法的体系化上并不存在一个抽象的“模式”
  通过上文的论述,可以得出一个明确的结论,德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受,自然法学思潮的广泛影响,以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响,都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上,如果没有罗马法的继受,德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响,一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比,可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
  目前,在中国的民法典的编纂中,学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”,仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式,中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”,看不到产生这两种结构的具体历史条件,因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。
  潘得克吞体系之形成的历史考察表明,任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物,没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构,往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同,它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同,而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。仔细算来,在民法典编纂史上,除了殖民地国家对宗主国的民法体系的照抄之外,只有为数不多的几个渴望在文化上“脱亚入欧”的亚洲小国(比如土耳其和日本)干过这样的事情。我们的前辈,在民族危亡的险恶处境下,为了救亡图存,也这样做了,情有可原。但现在中国的情况已经发生了很大的变化,历史时代也发生了巨大的变迁,如果仍然把某个特殊国家由于其独特的历史因素而形成的民法体系,奉为模式,而不加以反思地照搬,就显得很不合适。
  需要强调的是,在这里我并不是指我们必须刻意地与别国(具体说来就是与德国民法典的体系)不同,也不是刻意地去避免借鉴域外的经验,我所强调的是,在进行借鉴的过程中一定要注意借鉴对象本身的历史基础,以及随着时代的发展,民法的发展对体系化提出的新要求。德国民法体系形成至今已经接近200年了,不能说在此期间世界没有变化,我们即使出于其他的理由决定基本上借鉴这一体系,也一定要严肃认真地反思这一体系在当代的可适用性问题。能不能完成这一任务,实际上是中国民法学界所面临的一次集体考试。
  (二)对私法的体系化处理不宜从抽象的哲学观念出发,而应该优先考虑实践的需要
  德国民法潘得克吞体系作为德国法学家的学术成果,在很大的程度上满足了德国私法在实践过程中提出的私法体系化的要求,并且被接受为一种立法体系,这主要与这一体系的设计者对实践问题的关注相联系。虽然,从特征上来说,德国民法体系相对于其他国家的民法体系,它仍然是高度抽象的,(注:Cfr.R.Sacco,op.cit.,p.242.)但是,与影响了德国法学近两个世纪的自然法学体系而言,它的实践性的特征已经得到大大的强化。海赛在体系化上的成功其实与法学的本质特征相联系。法主要服务于实践的目的,而不是哲学兴趣。私法的体系化也应该服从于这样的目的。
  从形式与内容的关系来说,法的体系化的可能的方式主要取决于它所需要处理的法律材料的性质。在这样的关系中,法的体系形式不是一种独立于法的具体内容而存在的先验的形态。因此,撇开具体的、现实的法律材料而根据某些抽象的理论原则进行体系建构,当它与可处理的材料冲突时,极有可能发生出于对法的形式性的追求而损害法的实质内容的削足适履的情形。这样就违背了法的体系化的初衷,因为体系化本来就是为了更好地处理法律材料。
  在中国民法典的编纂过程中,已经有学者试图根据一定的哲学观念来阐述和建构民法典的体系结构。从积极的意义而言,这是对民法典结构设计问题理论认识上的深化,但是,如果纯粹依据抽象的哲学观念来进行体系建构,而不考虑实践性的需要,那么这样的体系,其主要的价值,与其说是法学的,还不如说是哲学的,它对于解决法的实践性问题并没有多大的帮助。
  (三)就民法体系而言,立法体系与理论体系存在密切的联系,立法体系往往以成熟的学说体系为基础
  德国民法潘得克吞体系既是德国民法典的体系,也是德国民法学说的体系。但是这一体系最初以学说体系的形式表达出来,然后被立法者接受而成为立法体系。这一情形并不是一个特例。法国民法典的结构也采自早期形成的民法学说体系。通观法典编纂史,民法典编纂很少建立在对一国通行的民法学说体系的否定的基础上。(注:P.Caroni,op.ci.,p.51.)虽然民法典中不乏有创新之举,但是,民法典的框架却总是建立在通行的较为成熟的学说体系上。这种现象与民法典编纂的基本特征相联系。民法典编纂就其基本意义而言,乃是对一国民事法制秩序进行条理化处理的活动,也是对既往民事立法和学说的整理。这样,民法典编纂在很大的程度上就依赖于先前的民事立法和理论学说的积累。又由于民法学者往往是在一个通行的学说体系中进行这种学术积累,所以,在民法典编纂中采用在该国较为通行的成熟的学说体系,可以提高法典编纂的效率,并且使其建立在一个稳妥的基础上。相反,如果设想在民法典编纂中拒绝这一体系,而选择一个全新的体系。那么如何使得原来的学术积累与新体系相协调就成为一个巨大的问题。若无法稳妥地解决这一问题,民法典编纂的效果也许会适得其反,它不仅不会帮助和改善法的实践,相反却可能造成立法的混乱和理论传统的断裂。(注:正是在这个意义上,萨维尼反对进行法典编纂。因为他认为这会造成法学传统的割裂。Cfr.,Savigny,Lavocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza,trd.it.di M.Peretti,in“la polemica sulla codificazione”,a cura di G.Marini,Edizioni Scientifiche Italiane,1982,p.51 ss.)从这个意义上说,法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动,由于它关涉民事立法的整体结构,影响全局,所以尊重已经发展成熟的理论学说体系,以确保其稳妥性,是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成,在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系,法典编纂者可谓谨慎。
  在中国民法典编纂的理论争鸣中,以对待传统民法理论体系的态度为标准,可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂,后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。(注:参见徐国栋:“两种民法典编纂思路——新人文主义对物文主义”一文,载于徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。)在中国的语境下,如果只考虑20多年来中国大陆的情况,由于民法学术的积累极为有限,稳健派的主张实际上也没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系,比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外,物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言,也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长,包括民国时期的民法;将考察的范围扩大,将台湾地区的民法学说包括在内,那么的确可以大致地认为,以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系,在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下,稳健派的观点就具有了相对的合理性。目前广泛进行的对民国时期的民法理论的重新挖掘,比如重新出版民国时期的民法著作,以及对台湾地区民法学说的大规模移用,都加强了稳健派观点的说服力。相比之下,革命派的主张则更多地起着一种建设性批判的功能,它以发出不同声音的方式对稳健派作出有意的提醒:不要把稳健的态度变成了因循守旧和不思进取!


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章