法国卢瓦河以北地区,则经历了另外的发展历程。如前已述,习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期,法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来,并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下,形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法),(注:C.A.Cannata,AGambaro,Lineamenti di Storia della Giurisprudenza Europea-Dal medioevoall''epoca contemporanea,terza edizione,Torino,1984,p.123 ss.)它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。(注:这一习惯法主要涉及土地法,家庭法和
继承法领域,而债法则较少涉及到。后来的罗马法的影响主要体现在债法领域。Cfr.,R.Zimmermann,The law of obligations,Roman foundations of the Civilian Tradition,Boston,1993.)事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下,法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。(注:R.Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992,p.220.)
由于以上因素,法国法中习惯法的势力较为强大,加之存在一个适用习惯法的法院体系,这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素,并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在,可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
(三)德国的罗马法继受的特征(注:A.Cavanna,Storia del diritto moderno inEuropa,primo volume,Milano,1982,p.443 ss.)
再来看德国的情况。由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域,所以,在西罗马帝国衰亡之前,罗马法对德国没有多大影响。罗马法复兴之后,它在所谓的德意志神圣罗马帝国中也开始为人所知,不过这只限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的人对于普通人之间纠纷的解决没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈(Frederick Barbarossa)之间的冲突,神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时,帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构,对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯,作出的决定都根据个案进行。(注:C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87 ss.)
随着地方割据势力的发展,那些选侯为了巩固和扩展其权威,在15世纪中期时,开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。(注:从选侯的角度看,也存在一个统一司法,防止更小范围的地方割据的问题。建立上诉法院体系,可以在其割据地区统一司法。)充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年,德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组,逐渐开始任用精通法律的人士任职,并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念,德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者,(注:C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87.)因此,罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则,事实上意味着罗马法成为德国的普通法,而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中,如果要适用地方法,首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下,罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制,因此对于德国民法发展的影响微乎其微,但它所确立的这种模式却很有影响,并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是,在这一时期,德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制,以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化,那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭,被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理,这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人,不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情,而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪,德国司法中还产生了案卷移送征询制度,它不仅在那个时代产生影响,而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官,并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象,因此在出现疑难案件的时候,通常把案卷移送到一个大学去,以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下,被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正,被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样,那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候,唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身,而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性,因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下,法律教授只适用罗马法。由于这一制度,大学对于德国法的发展产生了重要影响,法学教授的法学理论逐渐被整理出版,形成了一种以学说形态存在的法,而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。(注:B.Pozzo,Germania,voce nel Digesto delle DisciplinePrivatistiche,sezione civile,Vol.Ⅷ,Torino 1992,p.665.ss.)
由于上述因素的存在,德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”,在这一过程中,德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展,特别私法学说体系的形成产生了重大的影响。
(四)法德两国对罗马法继受的差别所产生的历史影响
在法国,罗马法从来没有被当作是一种本地法,它始终只是地方习惯法的一种补充。因此,法国对罗马法的继受只是取其所需,不是一种整体继受。与德国相比,法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看,法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编,在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法,但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此,法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣,并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。(注:关于对罗马法诸法典的体系结构特征和所处理的法律材料性质的分析,可参阅薛军:“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”,载于徐国栋主编:《罗马法与现代民法》(第2卷),中国法制出版社2001年版。)
从早期的人文主义学派开始,法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯(Donellus,1527—1591)在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述优士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马(Domat,1625—1696)和波蒂埃(Pothier,1699-1772)的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》(Les lois civiles dans leur ordre naturel)中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候,仍然依据了盖尤斯的人—物—诉讼的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。(注:A.Petrucci,Dal“ius civile”al“diritto civile”—appunti sul significato esull''evoluzione storica di un concetto,relazione inedita.)法国法学家的这种理论趋向,最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。(注:P.Ungari,Per la storia dell''idea di codice,in Quaderni fiorentini,1972,Milano,1972,p.218 ss.)