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略论德国民法潘得克吞体系的形成

  以上分析表明,虽然对实在法进行体系化处理是在自然法思想的影响下提出的要求,但是,就德国当时具体语境而言,还需要经历一个对自然法理论的批评和扬弃的过程。在这样的过程中,实在法规范的独立价值必须得到论证,这是体系化的前提。其次,对于自然法理论中的出于哲学和方法论的需要而产生的体系化思想,也需要结合实践性的要求加以改造,让法律体系服从于法律材料,让实在法的内容决定实在法的体系形式。
  这样的历史任务,落在了作为历史法学先驱者的胡果的身上。
  (二)历史法学思潮的兴起与胡果(Gustav Hugo)对实在法之独立地位的辩护
  18世纪末期和19世纪初期,理性主义思潮在欧洲大陆虽然仍然占据着哲学思潮舞台的中心,但是,德意志民族的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格的理性法则相区别,在德国发展出了崇尚精神意志的浪漫主义。德国思想界在浪漫主义的旗号之下,为学术思想史贡献了“民族精神”,“意志力”等概念,反对理性的大一统,强调民族的精神生活的特殊性,高歌精神意志的独创性。在19世纪最初的年代,理性主义在德国已经是一种不可避免地正走向衰落的思潮。(注:Cfr.,G.Marini,Lacodificazione in Germania,in“La Polemica sulla codificazione”,EdizioniScientifiche Italiane,1982,p.10.)历史法学,首先以理性主义的自然法哲学的反对者的面目出现,作为一种法学思潮,它在19世纪的上半期在德国占据了统治的地位。(注:C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.185 ss.)
  一般认为,胡果是历史主义的法学方法论的先驱者,而后来的萨维尼则将其扩展为一种关于法的一般理论。(注:F.Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,secondo volume,tra.it di S.A-Fusco,Milano,1980,p.48 ss.)在胡果之前已经出现一些维护实在法的独立地位的孤立的观点。比如赖因霍德(Reinhold)鲜明地支持实在法的独立性,否认存在一种不是来自实践的法。(注:G.Solari,op.cit.,p.13.)赫贝尔格(Rehberg)则认为任何法都具有实在性的特征。(注:G.Solari,op.cit.,p.13.)但是,只是经过胡果的论证,实在法与自然法的关系才在一个理论的层面上得到阐述。作为一个受到哥廷根学派的历史经验主义影响的学者,(注:这一时代哥廷根历史经验主义学派的形成主要受到了英国同时期的历史保守主义思潮,特别是伯克的影响。因为哥廷根所处的汉诺威邦与当时的英国王室存在人身上的联系,保证了英国的思想在此地传播的自由,英国的思想在此地也产生了显著的影响。根据庞德的观点,伯克对德国历史法学有直接的影响,参见庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,页13。)胡果受到英国历史经验主义哲学和康德二元主义的认识论的重大影响。
  根据历史主义的观念,逻辑是一种形而上学的哲学抽象,而历史才是经过经验检验的具体的事实。逻辑的真实只是一种抽象的真实,而历史的真实才是具体的真实。在历史与逻辑之间,历史占据优势的地位。根据这样的观念,胡果试图改变法学的方法论基础,不再把法的基础建立在笛卡儿提出的理性法则的基础上,而代之以可以验证的历史事实作为法学的基础。
  根据历史主义对抽象逻辑理论与具体历史经验相区别的观点,胡果严格区分实在法与自然法:实在法是历史和经验的产物,自然法是抽象理性的产物;实在法是对现实生活的一种安排,而自然法则是根据一些绝对的永恒的原则,逻辑性地推理而得来;实在法要随着社会生活的变化而变化,因此是相对的,可变的,而自然法则是一种永恒的,不变的抽象的体系。基于这些理由,自然法与实在法应该相互区别。就自然法的理性与实在法的理性而言,虽然自然法是理性的产物,但是并不能因此而认为实在法就是非理性的。因为实在法是历史的产物,因而符合于历史的事实和需要。实在法有不合于理性的地方,例如奴役、多偶制等,但是,这些制度在历史上都存在了很长的时间。因此,关于实在法的理性化的问题,应该通过实践中的改良来实现,使其趋于合理化,而不是让自然法来取代实在法。由于实在法与自然法存在上述重大区别,如果让作为抽象理性之产物的自然法规则取代作为历史产物的实在法,在实践中则会产生不良的后果。
  胡果对自然法学方法论的批判主要借助于康德的批判哲学,特别是其认识论的中心问题是对人类认识能力的可能性与局限性的分析。自然法学的形而上学基础和借自数学和几何学的法学方法论,在康德的批判哲学中得到清算。在其1763年的一篇论文(注:该论文的德文题目是:Untersuchung ueber die Deutlichkeit der Grunds?tze dernatürlichen Theologie und der Moral.《对自然神学原则与道德之区别的研究》。)中,康德认为除数学之外的其他学科的知识都来自经验。数学的方法因此不能用于其他学科的研究,而只能采用一种分析的方法。在非数学的学科中因此不存在绝对的确定性,而只有一种相对的确定性和真理性。胡果发挥了康德这一观点,将其运用于法学领域,认为在法学研究中应该采用经验性的分析性的方法,而拒绝先验的逻辑演绎的方法。法学研究的对象,也不应该是那些处于人类认识之可能性之外的,先验的终极本质问题,而应该是具体的,可以观察的历史现象。(注:G.Solari,op.cit.,p.16.)
  这样,通过胡果的努力,实在法的独立地位得到确认,自然法学方法论的缺陷得到反思。对实在法特别是对私法进行体系化处理的努力因此也获得了坚实的基础。
  在体系化方面,胡果也做了尝试。他十分重视对私法材料进行体系化处理。在评论格鲁克(Gluck)著名的潘得克吞评注时,明确批判作者只是机械地遵守法定顺序,而不试图将这些材料组成一种新的有意义的体系化的方式。但是,胡果并没有在整个体系方面奠定一个基础。他对潘得克吞体系建构的贡献,主要在于阐述了对物权与对人权的划分(这是区分物权法与债法的基础),同时对民法学者中长期存在的关于私法关系的三分法(对人权、对物权和诉权)与二分法(对人权、对物权)的争论,进行了论述。(注:G.Solari,op.cit.,p.41.)他支持二分法的理论,认为应该将诉权排除出私法关系之外。胡果的理论为后来的学者所接受,诉讼法最终被排除出私法体系之外。
  但是胡果在体系化方面仍然没有取得成功,其主要原因在于,他仍然受到康德哲学的认识论(认识的逻辑结构属于先验的范畴,而认识的内容属于后天的经验的范畴)的影响,认为法律的体系从属于由理性的特性所决定的先验的形式,因此这种体系化不能按照法律材料本身的形式加以处理,以服从实践的需要。所以,法的先验的形式在胡果那里始终无法与法的现实相吻合。从这个方面说,胡果虽然在法的内容上论证了实在法的科学应该与法的哲学相分离,但是,在法的体系和形式问题上,他仍然遵循了理性主义的传统。对法的体系化的内涵做出了与自然法学者相同的理解,这就导致了他无法以一种新的态度来对待私法的体系化问题。事实上,法的科学不仅应该在内容上与法的哲学相分离,而且,也应当在形式方面与法的哲学相分离。朝着这个意义迈出的第一步将由德国另外的一个法学家蒂堡作出。
  (三)蒂堡的体系
  虽然蒂堡(Thibaut)在学术谱系上通常被归类于理性主义法学家的阵营,而且经过1814年那场与萨维尼的著名的论战之后,其理论更是被后者萨维尼贴上了非历史主义法学的标签,(注:Cfr.,Savigny,Sullo scopo d''un giornale per la scienza storica del dritto,in“Ragionamenti storici di dritto(Ⅲ)”,tradu.it.di A.Turchiarulo,Napoli tipografia all''insegna del diogene,1852,p.66.)但是,蒂堡却是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键人物之一。


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