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略论德国民法潘得克吞体系的形成

  作为理性主义者,蒂堡虽未完全脱离理性主义的观念来看待法的体系化问题,但非常可贵的是,出于一个实在法的研究者对法律实践性特征的关注,他在某种程度上突破了理性主义者从先验的角度来看待法的体系化问题的传统思维模式。蒂堡认为,形式与内容的完全统一,逻辑顺序与现实之间完全的吻合,在实际上根本不可能实现。法典之中所包含的规则并不来自于一个单一的原则,而是由不同的甚至相互冲突的原则所组成,将它们组建成一个逻辑上的整体,有可能导致现行法严重的混乱。因此,在蒂堡看来,他所提出的,根据实践的要求而产生的一些基本原则,比康德的那些毫不考虑法律材料实际状况的先验体系更好。由自然法学家根据理性的原则而推导出来的整个体系,不应该作为一个整体运用在实在法之上,而是可以用来帮助对实在法的内容进行分类,将其缩减为一个统一的形式,处理为种和类的关系。(注:G.Solari,op.cit.,p.36.)这样,蒂堡出于实践的需要,开始以一种新的态度对待自然法体系在实在法体系化过程中的功能。
  蒂堡对潘得克吞的材料作出了重新的安排。在他的潘得克吞体系中,以一个总则为开端,在其中一般性地规定法的基本概念和原则,而它们将在该体系的分则部分得到具体阐明和适用。前文已经提到,在潘得克吞体系中设立一个总则部分,其起源可以追溯到自然法学者的影响,特别是内特布拉特。但是,在自然法学者那里,总则主要与对法的整个体系进行哲学导论这样的理论目的相联系,因此,总则部分并不具有明确的实践性价值,而只是服务于一种理论化的需要。但是在蒂堡的体系中,则更多地倾向于赋予总则以这样的目的,也即对法学经验进行一般化处理,从而满足对法律规范进行分类、确定概念之类,服务于法的适用和实践的需要。总则的功能因此从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。(注:G.Solari,op.cit.,p.35ss.)这一转变在蒂堡的体系中开始得到表现,但是仍然不是非常明显。因此,在蒂堡的体系中,总则除了具有实践性和体系化的功能外,还具有一种适应于自然法的理论旨趣的功能,也就是说,通过诉诸于总则中的某些最高的原则,进行分析,从中推衍出适用于所有领域的法的具体规则。
  蒂堡体系的另外一个特点是以客观法(注:在西方语言中,表达“法”与“权利”的词往往是同一个。它们的区别在于:当从主观的角度来谈的时候,该词是指“权利”,从客观的角度来谈的时候该词是指“法”。为了表达同一个名词中的不同的涵义,西方的法学著作往往对该名词加以“主观的”或“客观的”的形容词,以表明确切的所指。所谓的“客观法”也就是从客观的角度来界定和理解的法。Cfr.,C.M.Bianca,DirittoCivile,I(la norma giuridica-I Soggetti),Milano,1990,p.3 ss)作为其体系的逻辑出发点和基础。(注:Cfr.,Thibaut,System der Pandektenrechts,8te Ausg.,Jena,1834.)这样的体系安排意味着在现实中实际存在的法规范是建构法体系的基础。这种客观上存在的法对社会关系进行调整而产生法律关系,因此,作为法律关系之内容的权利与义务不是某种先验的范畴,而是法律的规定的产物。蒂堡的体系构成对先前理论体系的一个反动。个人主义的法哲学把个人及其理性人格作为整个法秩序的出发点和归宿。比如康德就是从人和人格的先验概念推导出整个法的体系。在个人主义的意志论的模式下,那些规范行为者的一般规则,都可以直接或间接地通过拟制合同的方式推导出来并且得到论证。如果说,法来自人,并且建立在人格需要的基础上,那么,客观法就不过仅仅是对于个人与他人之间的人格关系的限制而已。客观法在这种情况下,从属于权利,是对于先验的权利的一种经验性的确认。(注:G.Solari,op.cit.,p.39.)蒂堡的修改重新确认了客观法相对于人格概念的独立性,并且把前者置于后者之上,这从根本上改变了个人主义的关于“权利”的观念。从实在法的角度看,权利不再表现为一种行为的能力,而是一种依法要求他人履行其义务的能力,与这样的权利概念相联系,财产权也不再被认为是自由地处置物的权力,而是排除他人干涉的权力。
  蒂堡的这种理论在当时受到许多批评。霍尔威格(Hollweg)认为蒂堡把客观法放在了整个法制秩序的首要地位,而不是人格,根据他的观点,后者才应该是法的前提。这种批评不能说没有道理。从个人主义的观念出发,人、人格应该是整个法律体系的基础。但是,这只是从权利主体的角度对法现象进行解释的一个角度,它不一定能够很好地解释从客观的角度对法现象的观察。虽然蒂堡并没有明确地意识到他做出了一个巨大的理论更新,但是,他把法律的概念作为整个法秩序的最高范畴而不是将它置于人的概念之下,如果从那个时代所发生的历史主义对个人主义与主观主义法学观念的批评的角度来看的话,应该认为,蒂堡的这种客观法形式主义与新的时代思潮能够更好地相吻合。(注:G.Solari,op.cit.,p.36.)
  蒂堡对法律体系之基点的这种设置,在事实上宣告了一种不以“人”为法律体系建构的基点,而是以客观法作为基础的私法体系化方法的可能性。这种可能性在后来的潘得克吞学派那里成为一种现实性。在那里,“人”被法律关系的主体概念所代替。“人格”的概念则被转换为“权利能力”与“行为能力”的范畴,天赋权利观念被权利法定的理念所修订。(注:M.Brutti,Storiografia e critica del sistema pandettistico,in Quaderni fiorentini,1979(8),p.332ss.)
  在其体系的其他部分,蒂堡的体系乏善可陈。在总则中,他从一个最高的道德律令出发,直接推导出债的概念,然后又很主观地将它分为强制之债与任意之债,并且以此为根据来区分公法与私法。
  关于与家庭法有关的部分,由于蒂堡认为无法将家庭领域产生的权利在物权和对人权之间进行分类,于是将其归到警察法中。(注:G.Solari,op.cit.,p.39.)从这里仍然可以看出传统的理性主义对蒂堡的根深蒂固的影响。法的性质与表现法的形式之间的对立被夸大了,为了符合逻辑形式上的需要,牺牲了实践的目的,而对实在法进行分类的目的本来就应该服务于实践的要求。
  蒂堡对潘得克吞的论述体系之所以值得提出来,不仅因为这是那个时代的第一次尝试,而且因为他的体系对海赛的潘得克吞体系产生了直接的影响,而海赛的体系后来则得到一致的遵循,成为德国民法潘得克吞体系的经典形态,并且为德国民法典所采用。从这个意义上来说,蒂堡的体系是德国民法潘得克吞体系化的初步尝试。他的成功之处在于以实践的需要来指导民法的体系化问题,并且批评理性主义者对法的体系问题所持有的先验化的理解,这种理解赋予了体系本身以优越于内容的,甚至决定内容的价值。但是,蒂堡失败的原因在于,他对此并没有一个明确的观念,因此也无法在他的体系中彻底贯彻这种出于实践的需要而进行体系建构的精神。历史的幸运落在了一个叫作海赛的法学家的身上。
  五、德民民法潘得克吞体系的形成:海赛的体系
  (一)海赛关于实在法及其体系的基本思想
  作为一个特别关注法的实践问题的学者,(注:海赛在经历了早期的教学活动之后,转而长期担任地方法院的高等法官。这种职业选择,在具有非常强烈的学院化倾向的德国法学家中并不多见。关于海赛的生平,可参见Bekker,Vier Pandektisten,Heidelberg,1903,p.21.ss.)海赛(Arnold Heise)接受了胡果的理论,他认为应该让实在法具有独立的地位,理论不应该妨碍法律的实践活动。在海赛看来,私法的哲学应该与私法的科学严格相互区别:私法哲学主要回答和适应对法的哲学和本体论研究的要求,而私法科学则主要服务于实在法的实践性的需要。私法科学并不否认哲学思辨的结果,但是,它只在这样的结果能够被转化为实在法的形式和具体规则的限度内认可它。海赛对自然法的态度也十分明确。他认为,立法者毫无疑问必须尊重和认可自然法,应该把自然法看作是理性的产物和对于经验之抽象的结果,法官在没有实在法规范的情况下,应该遵循自然法。但是,他不把自然法看作是凌驾于实在法之上的体系,而是当作一种与实在法共同存在的法律渊源。海赛这一深刻的思想与奥地利民法典的编纂者蔡勒(Zeiller)的思想十分相似。根据蔡勒的观点,自然法也应该用于解释和补充实在法。关于法的体系化问题,海赛主要根据实践的要求来组织法律材料,而不是像自然法学者那样,根据一些抽象的理论来处理法律材料。海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学,而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此,他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣,而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言,法的形式不是一种先验的体系,它要受到其处理的法律材料的性质的制约。因此,体系的确定也要符合实践的原则。关于这一点,在蒂堡那里还是模糊和不确定的,但是,海赛则明确地遵循这一原则。


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