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让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独立对市场经济的意义

  共同体的司法机构——设在卢森堡的“欧洲最高法院”——具有类似的机构独立性。首先,和美国联邦宪法类似,共同体条约也是基于三权分立的构想,因而无论是理事会还是执委会或其它共同体机构都不能干预欧洲法院的司法过程。相反,这些共同体机构的行为受制于欧洲法院的司法审查。经济共同体条约第220条规定:“欧洲最高法院应保证法律在本条约的解释和应用中获得遵守。”条约第233条规定了共同体机构服从司法判决的义务:“如果共同体机构的行为被宣布无效,或因未能行动而被宣布为抵触本条约,那么该机构应被要求采取必要措施,去服从最高法院的判决。”
  其次,在共同体条约的框架下,各成员国也无权影响共同体层面的司法过程。欧洲法院是独立于所有成员国的共同体机构,并负责审查成员国行为的合宪性与合法性。经济共同体条约第228条规定:“如果欧洲最高法院发现成员国未能履行本条约所规定的责任,那么该成员国应被要求去采取必要措施,以服从最高法院之判决。”
  
  2. 法官独立
  和许多州相比,美国联邦宪法为联邦法官保障了更充分的个人独立性。宪法三条第一款规定:“最高与下级法院的法官们应在行为端正期间担任职务,并且在指定日期领取其公务报酬,这种报酬在他们的连续任职期间不得被减少。”这实际上规定了联邦法官的终身制和待遇保障。虽然所有联邦法官都受到总统任命、参议院批准,但法官一旦获得任命之后,总统和国会就失去了控制权。虽然第二条第四款规定法官也可以因“叛国、行贿受贿或其它重大或不端行为”而受到弹劾,但实际上受到弹劾的法官人数极少,在过去两百多年中寥寥无几。只要不犯有上述罪行,法官并不能因为他的判决不符合国会、总统或社会组织的意愿而遭到罢免。因此,一个正直的联邦法官可以在不受任何外界压力的条件下严格依法判案。
  更重要的是,法官个人在人格上是独立的,因而司法决定过程不受法院“领导”的控制和干预。当然,在严格意义上,美国联邦法院并不存在什么“领导”。最高法院有一位“首席大法官”(Chief Justice),每个上诉和地区法院都有一位“首席法官”(Chief Judge),负责法院的行政管理工作。但他们并不被称为“院长”,也不对其他法官发挥任何“领导”作用,这一事实是意味深长的。在最高法院,司法判决根据9位大法官的投票结果决定。每一位大法官都有平等的一票,因而首席大法官经常处于被否定的少数派。下级法院的情况也与此类同。
  欧洲最高法院目前由15位法官和8名总辩护官(Advocate-General)组成。第222条规定:“总辩护官的责任是完全公正与独立行动,在最高法院上对案件公开发表理性意见,以协助法院履行第220条所赋予的责任。”和争论没有利害关系的总辩护官从中性的立场出发,基于法律与社会的普遍利益而对法院判决发表独立观点。尽管总辩护官的意见对法院并不具备约束力,他们的意见对共同体有关方面的法律提供了中立与详尽的回顾。为了充分保证独立性,总辩护官虽然可以参予涉及其所在国的诉讼,却不能对其所在国是原告或被告的诉讼发表任何意见。
  条约第223条规定:“法官和总辩护官的人选必须具有无可置疑的独立性,且或具备其所在国对最高司法职务所要求之素质,或是在能力上获得承认的法理学家;他们应被各成员国政府一致任命,任期六年……并可获得连续任命。”绝大多数法官和总辩护官来自“欧洲四强”,即法、德、英和意大利。法院院长(President)由法官们举行无记名投票的绝对多数产生,每届任期三年,主管法院的行政和财政事务。欧洲法院实行公开审判,总辩护官必须公开向法庭报告其法律观点。但为了保证法官的独立性,法官们的定案讨论遵从严格的秘密规则。法官和总辩护官的连续任命可能会削弱他们的独立性,但下列事实在某种程度上弥补了法官独立性,使之能够忽略来自本国的政治压力:和美国最高法院不同,欧洲法院的决定获得全体法官的签名,因而也就无从知晓内部不同意见。
  
  3. 其它要求——遵循先例和判决公开
  保证司法判决统一性还需要其它一些辅助机制。一个是在英国和美国具有长期历史的法院等级制度,但它并不是完美无缺。就和同一种语言可能具有不同方言一样,有些地方差异可以很容易在初审法院的适用过程中混入实体规则。另一个有利于市场经济的司法制度是遵循先例。它可以为每个法官内在化,并有效保障前后一致。“所谓先例,是指这样的一项决定规则:一旦法律判决(holding)为适当的法院所确立,那么该法律结论将在未来的类似或相同案件中为同一个法院及其所有下级法院所遵从。”[24] 换言之,也就是类似的案件必须获得同样的判决。在这个意义上,遵循先例制度保证司法判决具备基本的逻辑理性。[25]
  然而,尽管这一观念极为重要,它并不是完全自动实现的。为了保证其有效运作,诉讼结果必须完全公开。只有这样,先例才能为法官和普通公民所遵从。通过上诉,上诉法院的公开意见也将对下级法院实施遵循先例原则。遵循先例和判决公开制度还有助于减少商业决定的不确定性和交易成本,而这可能是一件巨大的“公共物品”。因此,遵循先例原则和上诉权是保证法律体系符合市场要求的两个不同方面。另一方面,如果争议是通过不公布结果或实施先例原则的私下调解解决的,那么市场经济可能就失去了这一显著的积极“外部性”(positive externality)。
  
  四、  如何让法院运转起来?对中国司法改革的实证探索
  由于种种原因,中国的司法制度仍存在着诸多不尽如人意的地方,不能充分保障市场经济在全国范围内的蓬勃发展。各种形式的地方保护主义和贸易歧视仍然相当严重,而法院经常是整个保护主义体制的一部分,而不是其约束与制衡力量。一方面,这当然是司法缺乏独立性的征兆;另一方面,司法腐败现象仍相当普遍,因而又需要加强对司法的监督。这两个相互矛盾的需要使中国的司法制度面临陷入恶性循环的危险:司法腐败使人们不敢或不愿把独立权力交给司法机构,而缺乏独立地位的法官不可能建立起健全的独立人格,因而进一步加剧司法腐败。1998年出台的《司法改革五年纲要》正是为了解决司法独立和司法腐败这一对棘手的矛盾,努力实现司法公正。五年过去了,中国的司法改革取得了一些成就,但改革的任务远远没有结束。要真正建立一套独立和公正的司法制度,为市场经济的发展作出应有的贡献,中国还要走过一段相当漫长和艰难的路。
  如上所述,要保证以公正和中立方式的司法判决,任何法官都必须享有不受政治和政府影响的独立性。由于政府总是行政和刑事诉讼的当事人,保证法官没有偏袒政府的动机是绝对必需的。简言之,他们的工作待遇不应取决于他们如何决定个案。这是为什么美国宪法为联邦法官保证终身制。然而,如果法官独立了,又如何保证法官不滥用他们的独立性?我们期望法官独立,但又不是如此独立,以至他们可以不管工作质量。这是为什么美国许多州都对法官举行定期选举,而国会也可以弹劾违法犯禁的联邦法官。因此,司法独立是司法公正的必要条件,但未必是其充分条件。以下的讨论尝试通过实证模型的探讨,理清中国司法改革的思路。[26]


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