让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独立对市场经济的意义
Let the Least Dangerous Branch Maximize Its Functions: On the Impact of Judicial Independence on Economic Development
张千帆
【摘要】尽管司法机构的作用是消极被动的，因而通常被认为是政府部门中“危险最小”的分支，有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着直接和关键的作用。本文认为，在建立市场经济的过程中，发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。本文着重探讨了司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求，并通过实证模型分析了促进中国的司法改革的方案。
【关键词】司法独立、市场经济、制度保障、公共选择
【全文】
为了促进市场经济的发展，中国政府在许多方面都面临着根本性的改革。本文之所以选择探讨法院的职能，不仅因为司法是在中国传统上最受忽视的一个部门，更因为有效的司法机构对于保护市场竞争发挥着最直接和关键的作用。美国的联邦主义制宪者汉密尔顿曾将司法机构称为所有政府部门中“危险最小的分支”(least dangerous branch)。[1] 这是因为法院缺乏立法和行政机构的能动性——它既不制定影响权利和义务分配的立法，又不主动实施国家政策，也不能在没有当事人同意的情况下将他们勉为其难地“拖”到法庭上来，因而一般没有能力主动侵犯公民的权利和自由。相反，法院只能通过司法过程纠正违法或违宪的立法或行政行为，从而为公民合法权益的保障发挥积极作用。事实证明，司法保障存在与否不仅对公民的个人利益是重要的，而且还对人的行为动机产生普遍影响，从而最终决定着社会的繁荣程度。
在经济发展过程中，司法当然并不是唯一的政策决定机构。事实上，由于司法过程的性质是消极被动的，而发展中国家都要求积极的国家干预以最快速度缩小和发达国家的差距，因而司法机构至少在发展中国家的经济“起飞”过程中很少发挥作用；只是在这些国家的市场经济发展到一定水平，民主政治逐步确立(consolidation)之后，法院的作用才开始越来越引人注目。然而，这并不表明司法制度的建构对于经济发展的初始过程不重要。尤其在传统的计划经济国家，行政命令和干预统治着经济生活，司法的作用被压缩到极限。在这些国家走向市场经济的过程中，行政控制逐步放松，个人经济活动更为自由，经济活动主体之间的利益冲突不断上升，而且由于市场经济尚未能形成完整的秩序，政府职能和意识尚未完成必要的转换，政府官员对经济活动的违法干预仍然相当频繁，因而社会迫切需要建立起独立和公正的司法体制。
在这个意义上，发展中国家和发达国家同样需要健全的司法制度。在发达国家，市场经济秩序已经确立，因而法院对于市场秩序的维护发挥着尤其重要的作用，且一旦市场失灵，法院和立法与行政机构一样有义务制定合理的市场规则，以产生最佳的社会资源配置。“就和公共选择理论对政治过程失灵的处理一样，只是在市场失灵的时候，法院才成为经济分析中替代的成本—利益平衡者。”[2] 正如科斯所证明的，普通法系的法院所制定的判例法正发挥了这个作用，在交易费用不可忽视的情况下使经济活动沿着最佳资源配置的方向进行。[3] 在发展中国家，市场秩序和司法制度都有待完善，经济水平和观念上的落后可能也制约了司法制度的建构，但这并不是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环往复、论证不清的问题。虽然市场秩序和司法体制的建立都需要时间和人为努力，而且两者之间存在着相辅相成、相互促进的关系，市场行为毕竟是更为分散的，因而除了主动退出不必要的行政干预之外，国家难以采取太多积极措施以促成市场秩序的建构。相反，司法职能的建构与完善虽然也在一定程度上取决于经济和社会条件，但它是国家能够也应该履行的本职义务，而一个有效与公正的司法制度对于市场秩序的建立和市场经济的发展发挥着不言而喻的重要直接作用。
为了突现司法对于市场经济的重要作用，作者将司法独立与公正作为转型国家在制度建构过程中首先必须解决的问题。本文着重探讨司法审查所保障的宪政和法治对市场经济发挥的作用，以及市场经济秩序的建立对司法制度的要求，并通过实证模型分析促进中国的司法改革的方案。
一、 从一个企业家的角度看司法独立的必要性
由于经济干预经常涉及到政府官员个人的利益，官员假公济私、滥用权力的现象是难以避免的。在法治国家，法院是控制官员腐败的最后一道关口，因而司法是否公正和有效直接决定着经济改革的成败。以下的事例表明，如果司法不能在关键的时候挺身而出发挥有效的制衡作用，那么政府对公民权利的侵犯将直接摧毁市场理性。[4]
90年代初，河北省卢龙县政府试图把本县最大的民营企业永平联合社纳入政府控制，双方矛盾越来越尖锐。1992年，县政府突然派出审计局进入联合社，将这个红火的企业定性为“资不抵债”，并传达县领导关于停止一切经济活动的命令。1993年，县长助理宣布将资产近2000万元的联合社承包给天津一家造纸厂，每年承包费仅15万元，连设备折旧费都不够，引起董事长兼总经理姚青山的抗议。两个多月后，姚竟以农民身份被检察院以“贪污、挪用公款罪”批准逮捕。县政府组织召开了由乡镇企业局、工商局、审计局、法院和农业银行等单位负责人参加的会议，要求法院根据县委、县政府的指示裁定联合社破产。然后，县政府组成了由多个部门参加的“破产清算小组”，将企业的产成品、部分机器设备等廉价变卖，其中一条价值24万元的生产线只卖了2.4万元，被封在厂里的16辆汽车最后全部变成废铁。这个曾经作为当地经济支柱的企业从此烟飞灰灭，造成了巨大的资源浪费。
县政府的胡作非为曾一度引起正义的抵抗，但在缺乏制度保障的环境下，正义往往是无能为力的。1994年，卢龙县法院原院长贾庭润因拒绝按照“上面的意思”定案，被革去院长职务，赶出法院，成为县司法局一名普通干部。秦皇岛市人大常委会在讨论市委决定时认为贾被免职的理由不充分，因而未能通过决定。人大常委会主任进一步指出，职务任免属于县人大的职权，秦皇岛市委决定程序违法，但该主任随后也被调离。贾被贬后又受到“留党察看”两年的处分，行政级别和职务工资分别降了两级，从原来的620元降到350元，使得多病缠身的贾连医院都住不起。贾这个“障碍”去除后，姚被县法院和市中院判处7年徒刑。后经多年努力，秦皇岛中级法院于2001年以“事实不清、证据不足”为由撤消原判，但姚早已在看守所就成了残废，已被摧毁的企业也不可能东山再起。
这个本来不存在的人为制造的刑事案件，不仅坑害了无辜的当事人和一名正直的法官，耗费了有限的司法资源，而且搞垮了一个非常有前途的企业，给个人和集体都造成了无法挽回的损失。这个令人痛惜、发人深省的例子反映了以下几个方面的法治和宪政问题。
（一） 权力滋生腐败，腐败危害发展
事件的起因是县政府的官员觊觎民营企业的经济利益，企图通过行政手段去控制完全独立自主、自负盈亏的民营企业，并在遭到抵制的时候动用其掌握的几乎所有权力，单方面宣布企业破产并转由另一个企业承包。无须赘述的是，从社会的角度看，县政府的决定是任意和缺乏理性的。永平联合社并没有出现“资不抵债”的情况。相反，它是当地的经济支柱，不仅为联合社本身创造了利润，而且为当地人提供了就业机会，同时也为当地政府提供了可被用于公共事业的税收。县政府的措施最后被证明是一个对谁都不利的全输选择：除了其中的某些可疑环节可能养肥了个别县政府官员之外，县政府的措施最后摧毁了这个曾为当地福利事业作出过积极贡献的企业，不仅直接损害了当事人的人身和财产权利，而且也损害了当地的投资环境和所有人的长远利益。可以预料的是，在这次事件之后，任何知情的投资者都不会轻易把自己的资金投入到财产权如此不受保障的地方，任何有能力的企业家也不会轻易决定在这个地方施展自己的才能。事实上，县政府自己也为权力的滥用付出了代价，因为它失去了原本可以获得的一笔可观的税收。
