在没有国家法律保障的情况下,商业信任只可能存在于小范围的交易活动。只有在重复打交道和相互了解的私人之间且团体规模较小的情况下,法律外的自愿合作才可能形成。因此,对法律外规范的依赖将要求企业放弃在更大商业网络当中可能互惠的交易,而上述条件在这种环境下显然不能成立。扩大商业伙伴的范围涉及到相当高的交易成本,以保证这些人的可靠性,而正是这些交易成本构成了阻碍经济和社会发展的关键障碍。这是为什么非正式网络将交易限于家族或族群成员,而新人的缺乏可能意味着新思想的枯竭。[18]
在大范围内,光是信任并不能充分支持私人市场,因为即使在社会资本相对雄厚的国家,普通的相互信任也难以单独支撑商业交易,且信任不能保证完整的合同义务,因而这个概念本身未能提供解决失信问题的途径,因而在失信发生时往往只有诉诸于以上所说的法律外的私人强制实施。
事实上,法律并不和非正式规范相矛盾,反而有助于它们的实现。法律能够提供一套底线规则并监控机会主义,从而减少谈判和实施成本。国家对法律的可靠实施减少了陌生经济主体之间的相互猜疑,从而增加他们之间的相互信任,并允许交易活动得以在大范围内进行。
3. 文化决定经济发展?
第二次世界大战之后,日本、南韩、新加坡和台湾等东亚国家和地区体现出强劲的经济发展势头,而这些国家的法律制度和西方国家相比并不显得完善,从而产生了一种文化决定论的观点,即东亚经济成功一般归功于儒家文化,而不是这些国家的法律制度。文化决定论者认为,社会经济发展的决定因素在于民族的基本文化特征,而不是法律,且西方国家的法律制度未必能有效移植到世界其它地方。
然而,即使在东亚国家,文化的作用也不应被夸大。在南韩,经济增长的速度显然随着政府政策而变化,但文化是稳定和不变的。对35个东亚国家的调查表明,法律制度仍然是经济增长的关键。虽然儒家伦理、合作主义及其它文化因素可能对社会资本的形成发挥了正面作用,但它们对经济发展并没有直接意义。这说明经济发展并不取决于任何特定地区的道德形态,而是在于诸如信任、冒险(risk-taking)倾向和环境的不确定性等普遍因素。因此,文化因素是对经济发展的辅助作用,而并不能取代传统的法律和经济因素。[19]
事实上,文化并不是和法律与经济不相容的对立因素,因而没有必要将法律和文化对经济发展的作用对立起来。尽管制度学派的代表人诺斯认为政治和经济制度的结构决定着经济实绩,其共同特征是以规则形式建立行为的约束机制,但他同时认为,意识形态也是决定经济实绩的基本要素之一,因为它有助于社会稳定和变迁,并降低履约过程的考核与执行成本。[20] 另外,社会强有力的道德伦理法则是社会稳定的要素,能帮助解决搭便车问题。[21] 另一方面,法治则为多族群社会的交易提供了“社会凝聚力”,并克服社会多元化的分裂影响而促进经济增长。多族群的存在增加了投资风险,并因产生不确定而导致回避。如果能够为产权与合同的履行提供更为可靠的保障,法律将降低投资不确定性,从而帮助经济发展克服文化障碍。[22]
综上所述,“法律是经济增长的必要而非充分条件,抑或既非严格的必要或充分条件,而只是一个积极因素。”[23] 其它因素无疑也影响经济增长,譬如社会资本(人际间相互信任的程度)、人力资本(人口的教育和技术水平)和自然资源。因此,要发现法治和经济发展之间的直接联系可能是困难的。但可以预见,经济发展仍将取决于法治的一些主要变量——包括产权的保障、契约的履行、司法独立以及政府规制的程度。
法治本身——无论具体法律的实体内容是什么——对于私有企业尤其重要。世界银行对73个国家的3800个私人企业进行了调查,并产生了关于政府诚信度的指标,包括政治稳定度、人身和财产安全、司法救济的可预见度以及腐败程度。研究发现,在这些指标当中,司法救济的可预见度是最可靠(robust)因素,在每次回归分析中都体现出正相关性。司法结构对于法治保障是至关重要的。当然,结构要求要比简单的司法独立更为复杂。独立的法官可能成为任意和腐败的审判者,从而削弱法治。法治的运行还可能取决于司法分支所具有的资源、法系特征或法律共同体等其它因素。
三、 市场经济的制度保障——美国与欧洲法院的司法独立
在西方经济发展过程中,法院发挥了重要的积极作用。之所以如此,其根本原因在于司法独立获得了可靠的制度保障。这种制度保障表现在两个层面上。首先,根据三权分立的构想,法院作为一个机构在整体上独立于立法、行政和其它政府机构,且法院被明确赋予审查立法与行政行为的权力。其次,也是更为根本的是,法官个人的独立性也获得了可靠的制度保障。法官的判案过程不仅不得受到立法、行政和社会权力的干预,而且也不受法院本身的干预。司法独立的最终体现是在于法官的个人独立,因为法官个人的独立性决定了司法机构的独立性;反之,如果法官个人的独立性得不到保障,那么司法公正很容易通过外界对法院的各种压力而受到影响。
以此为标准,美国联邦和欧洲共同体相当充分地保障了司法独立,而司法独立的有效保障促进了这些地区的市场经济之发展。以下,我们从法院独立和法官独立两个层面,简要考察美国和欧洲对司法独立的制度保障。
1. 法院独立
由于联邦
宪法建构于三权分立的基础之上,因而美国的联邦法院从一开始就独立于其它两个最高
宪法权力——国会和总统。联邦
宪法明确规定,“司法权力被赋予合众国的最高法院。”虽然下级法院由国会通过立法建立或撤消,无论是国会和总统都无权以合宪方式影响司法判决过程,法院也不在任何意义上对立法或行政机构负责。相反,虽然
宪法未曾明确规定,法院根据普通法传统有权审查行政行为的合法性,且在1803年的“马伯里诉麦迪逊”之后,法院确立了审查国会立法合宪性的权力。必然的推论是,法院也有权直接审查行政行为的合宪性。
更重要的是,虽然
宪法第
六条也要求各州法官恪守联邦
宪法,但由于“地产充公案”所阐述的显然原因,联邦
宪法并没有把希望完全寄托于各州法院的公正——因为没有相对于本州政府的独立性,司法公正只能是一个不能实现的空想——而是建立了独立于各州的联邦法院体系。根据联邦主义的
宪法构想,联邦法院是完全不受各州政府控制的独立机构。虽然联邦地区法院必然设在全国的众多地方,但全部法院财政直接来自于联邦,人事任命权更是任何州所不能控制的(尽管总统在任命联邦地区法官时会参照参议员的建议)。联邦上诉法院则设在11个大区,因而和50个州的关系更为遥远。由于联邦法院和各州不存在任何利益瓜葛,各州没有任何途径影响联邦法院的司法过程。