到18世纪末,美国法承认三种意义上的“征收”:征税(taxation)、充公(forfeiture)和剥夺(expro2priation ),而只有最后这种征收行为才必须给予补偿。〔3〕之所以如此,是因为纳税是基于同意原则的一种“给予”,当然不需要补偿。否则,纳税显然就失去了意义。充公则是对严重违法行为的一种惩罚,例如叛国者和杀人犯的财产可被政府充公,海关走私物品可以被充公,有时甚至连周末不去教堂或妻子责骂丈夫等轻罪也可导致财产的部分丧失。尽管个人财产权在英美法传统上受自然法的保护,但根据社会契约论的逻辑,如果社会成员因违法行为而违反了社会的“基本契约”,国家可以收回法律保障个人的财产。
因此,纳税不需要补偿,是因为税务负担在原则上应该成比例地落到每个人头上;充公不需要补偿,是因为它只是剥夺了从违背社会契约中获得的违法利益。事实上,对于这两种征收行为给予补偿将使征收行为不可能实现其原本要实现的目的。
然而,联邦
宪法第5修正案明确规定,为了公共用途而剥夺财产的行为必须给予补偿。〔4〕制宪者认为,这种征收是为了社会公共利益而对被征收者所施加的负担,因而要求其他纳税人补偿其损失是公正的。否则,被征收者和他人相比就承受了不成比例的负担。
在这个意义上,第5修正案的目的正是保证所有人“公平分享”社会管理和改造的负担,防止政府强迫某些人承担公平和公正原则要求公众整体承担的公共负担。正如霍姆斯法官在1922年的经典案例中指出:“公众要改善公共条件的强烈兴趣或愿望,并不允许为了实现这种愿望而走捷径,因为合宪的渠道是必须为这种改善付出代价。”〔5〕
对于征收补偿的理由,规范性研究多从公正、效率、自由、共和美德以及自然权利的角度探讨公正补偿的必要性。〔6〕这类研究尽管有价值,但未必能在制度上提出有建树的论点。况且价值选择往往见仁见智,因而不同价值观之间难以形成超越分歧的共识,最后流于没有意义或没有结论的争论。公共选择理论的论证建立在一般人都认为值得追求的某些基本目标例如社会繁荣和政治稳定以及经过无数次实践考验的利己主义行为假定之上,从而避免了价值主观性及其所引起的无谓争论,并在此基础上进一步对制度的合理性提出有积极意义的建议。总的来说,公正补偿要求的主要功能在于迫使政府将行使权力的成本内部化,从而不仅保证政府行为在经济学意义上的理性,而且有助于约束政府滥用权力并限制政治冲突,且由于公正补偿的
宪法要求不可能完全通过政治过程实现,因而还要求有效的司法保障。
(一)避免政府的“财政错觉”
首先,征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化,从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然,征收行为不仅具有管理成本,而且具有昂贵的机会成本:一旦财产被政府征收,它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿,即不需要花钱就可征收财产,那么政府可能会受到“财政错觉”(fiscal illusion )之影响,也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低,从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收,进而导致资源的错误配置和浪费。〔7〕为了避免发生财政错觉,
宪法要求政府给予完全补偿或赔偿,迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。
如果政府必须为征收的财产提供补偿,那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下,政府才会决定征收。在这个意义上,公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人:就和普通理性的个人一样,政府在决定过程中也必须平衡成本和收益,从而有助于保证征收行为符合社会利益。
某些学者认为“,财政错觉”理论是一把双刃剑,因为它可能也为征收行为的不完全补偿提供了部分理由。〔8〕在某种意义上,不完全补偿可以认为是为政府征收行为所提供的补贴。和限制言论自由等
宪法禁止的措施不同,征收一般是为了给公众带来重要福利,例如建造公路或其它基础设施、修建公园或休闲区以及保护环境。如果公共利益超过了其成本,那么给予一定的补贴似乎是合理的。因此一方面,政府应该将其对被征收财产的拥有者的负外部效应内部化;另一方面,政府也应该被鼓励对社会产生尽可能多的正外部效应,而传统做法正是补贴产生正外部效应或“公共物品”的行为。通过为征收行为提供补贴,不完全补偿有助于增加政府促进与保护公共利益的动机。〔9〕
上述论点的问题在于不完全补偿所产生的“财政错觉”虽然有助于提高政府促进公共利益的动机,却同样容易鼓励政府作出违背公共利益的征收决定。假定征收所带来的利益是B ,给被征收者以及利益受到影响的其他人所带来的成本是C ,而政府补偿数额是J.如果J < C(不完全补偿),那么只要征收的利益高于补偿(B > J),政府都将有动机征收财产,即使征收的结果是社会得不偿失(B < C ,净收益为负值),从而破坏社会资源的最佳配置。可以预言,对于收益处于不完全补偿和完全补偿之间的所有征收行为,都将构成不应该发生的过度征收。〔10〕反过来,如果“公正补偿”只是被解释为要求J =C,那么这种补偿并没有完全消除政府促进公共利益的动机,因为只要征收所带来的利益大于成本(B > J,因而B > C),征收对于政府来说仍然是有利可图的行为。
(二)限制政治冲突、维持社会稳定
从另一个角度看,公正补偿的主要功用在于保证人们都知道政府行为的限度,从而维持民主社会的稳定。公共选择理论认为,如果一个国家随意剥夺无辜者的财产,就和按照个人意志而不是法律剥夺人的生命和自由一样,必将导致人们为了维护自己的根本利益而诉诸欺骗、贿赂或暴力手段,从而加剧社会的政治冲突。〔11〕虽然
宪法并不能在每个特定案例中都保证绝对的公正或效率,而只是提供实现这个目标的制度框架,但是通过规定政府结构和权利保障,
宪法将政治斗争控制在一定的限度内。一个人必须知道其生命、自由和财产并不会在政治冲突中受到潜在威胁,才不至于铤而走险。事实上,从宗教自由到征收补偿,
宪法的权利保障几乎都有这个功能。通过断绝政府对这些基本权利的觊觎,
宪法使基本权利超越政治纷争之外,从而有效保障了社会和平。〔12〕在某种意义上,公正补偿条款为政治行为者提供了一种“保险”,使对立方不可能通过剥夺财产来实行政治迫害,从而显著降低了政治失败的风险。同时,公正补偿也促进了政治过程的理性对话,因为既然个人安全得到保障,各方都能心平气和地陈述自己的观点,在争取说服对方的过程中也为对方说服自己保留机会,从而有助于将斗争的焦点集中于问题本身。