⑦2000年《破产法》(草案)第23条规定:人民法院受理破产案件前6个月内有关债务人的财产和财产权利的下列行为不得对抗债权人:(1)无偿转让财产和财产权利的;(2)非正常压价出售财产的;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的;(6)债务人已作捐赠和赞助的;(7)其他损害债权人利益的行为。债务人有前款所列行为之一的管理人、破产清算人应当请求人民法院予以撤销。在为讨论《破产法》(草案)而在长沙举行的学术会议上学者普遍认为破产法应规定某些标准允许下列行为可以撤销:(ｉ)给予某一债权人超出其他债权人的支付的交易(ｉｉ)减少债务人财产的转让而债务人没有收到相应的对价且该转让会导致债务人的破产或转让发生在债务人破产时应有一个恰当的期间在此期间相关交易可以撤销知情人或利害关系人交易的相对时间的规定应比与无关的第三方的交易更长。按照上述规定未来《破产法》采用的将是以破产撤销权制度取代破产无效制度。但按照有的学者的观点我国正在起草的新破产法将实行撤销权制度与无效制度并存的立法体例。参见李永军:《破产法律制度》中国法制出版社2000年版第268页。
⑧《
民法通则》和《
合同法》均并未指出违反民法基本原则的法律行为或合同无效。一般而言按照鼓励交易原则只有违反法律强行性或禁止性规定以及其他严重侵害当事人利益的合同才能属于无效合同。因此违反民法基本原则的合同不一定是无效的。
⑨按照有的学者的观点该规定的合理性有:一是不轻易认定抵押无效。而是规定抵押合同是可撤销合同受损害的其他债权人享有撤销权其可以请求法院撤销抵押合同抵押合同被法院撤销后抵押才无效从而规范了确认抵押无效的程序。二是虽未明确由谁承担举证责任但根据民法有关理论举证责任由申请撤销的债权人来承担。三是考虑到债权人包括普通债权人和特殊债权人(如抵押权人等)由于抵押权人对抵押物享有优先受偿权如果将债权人扩大到抵押权人就会从根本上动摇抵押权担保制度因而
担保法解释将债权人限定在普通债权人。参见彭碧旭、郭辉:《担保若干问题研究》《黑河学刊》2002年第12期。
⑩以合法形式掩盖非法目的在大陆法上被称作脱法行为学者通说认为脱法行为并非独立的理论问题而属于法律解释问题。参见〔德〕梅迪库斯:《德国民法总论》邵建东译法律出版社2000年版第494页;王泽鉴:《民法总则》(增订版)中国政法大学出版社2001年版第287-288页。
关于恶意抵押与恶意串通之间的关系本文第二部分有进一步的研究。
“台湾地区民法典”第244条规定:债务人所为之无偿行为有害及债权者债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为于行为时明知有损害于债权人之权利者以受益人于受益时亦知其情事者为限债权人得声请法院撤销之。
“恶意抵押属于债权人的撤销权的客体已得到立法及学者的认可针对《最高人民法院关于企业改制相关规定》第28条规定:“出售企业的行为具有
合同法第
74条规定的情形债权人在法定期限内行使撤销权的人民法院应当予以支持。”有的学者正确地认为企业改制过程中出售企业有恶意抵押行为的债权人依上条规定行使撤销权。参见张子纲:《企业改制过程中的撤销权探析》ｈｔｔｐ:∥ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ.ｏｒｇ.(2003-09-25)
关于破产法上的撤销权与债权的撤销权的区别请见李永军:《破产法律制度》中国法制出版社2000年版第255页。
《破产法司法解释》第31条规定:《企业破产法》第3条第1款规定的“不能清偿到期债务”是指:(一)债务的履行期限已届满;(二)债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态如无相反证据可推定为“不能清偿到期债务”。
