《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可被撤销的。最高人民法院在
担保法施行以前做出的有关担保问题的司法解释因其与
担保法和本解释相抵触而不再适用(
《担保法司法解释》第
134条)故最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、
最高人民法院《关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》将因为其规定恶意抵押行为属于无效行为与
担保法司法解释规定的恶意抵押属于可被撤销的行为相抵触因而无效。上述分析表明我国恶意抵押的法律渊源呈现多层次的构造既有法律如《
担保法》、《企业破产法》(试行)又有各种司法解释。而这些法律规范上恶意抵押的法律构成及法律效果又不尽一致。这种分立的立法格局造成法官适用法律的混乱给当事人带来不必要的繁琐也违反了立法上的同类事物统一调整的平等原则为此必须为恶意抵押寻找统一的法理基础。
关于恶意抵押的法律基础存在多种学说。有的学者认为恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为法律应否定其效力;〔5〕有的学者认为债务人在实际处于资不抵债(Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ)的状态时为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用对其他债权人形成不公;而债权人之一借设定和行使抵押权在满足自身债权的同时损害其他债权人的利益构成权利滥用因而该抵押权不应受到法律保护。〔6〕上述观点是通过将恶意抵押划归到诚实信用、权利滥用等抽象的原则用这种抽象的原则去判断恶意抵押的效力得出恶意抵押是无效的行为或可被撤销的行为。我们认为恶意抵押是可被撤销的因为恶意抵押是诈害债权行为债权人享有撤销权。
由于我国尚未出台《民法典》《
合同法》总则事实上居于债法总则的地位抵押合同自然也属于
合同法调整的对象。对恶意抵押在
合同法上效力的研究可以使我们探求到恶意抵押的法理基础。
有人认为对恶意抵押可以适用《
合同法》第
52条的规定。《
合同法》第
52条规定了合同无效的5种情形恶意抵押可能归入的是以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通损害损害国家、集体或者第三人利益。
前文述及恶意抵押的目的不在于为债权人提供特殊担保而在于侵害其他债权人利益。表面上看恶意抵押是以合法的抵押形式掩盖着侵害其他债权人利益的目的。但恶意抵押却不属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。通说认为
合同法上之所以规定以合法形式掩盖非法目的的行为无效是因为该种行为属于伪装的民事行为。由于伪装的合同所表现出的意思表示并非当事人的真实意思表示当事人故意使其表示与其意思不一致因此伪装的合同不能发生效力而当事人的真实意思可发生效力。但是如果当事人是以合法形式掩盖非法目的由于当事人订立的合同虽是合法的但并非其真实的意思表示因而不能生效而其所掩盖的真实目的又是非法的当然也不能有效。所以以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。〔6〕(Ｐ279)现在看来上述通说值得商榷因为以合法形式掩盖非法目的的合同的效力最终取决于合同目的违法的严重程度⑨也就是说以合法形式掩盖非法目的的合同的效力就转化成如何适用《
合同法》第
52条第5项“违反法律行政法规强制性规定而导致合同无效”的问题。尽管按照现行破产法的规定恶意抵押属于法律禁止的行为但按照
《担保法司法解释》恶意抵押属于债权人撤销权的客体因此不能简单地认为恶意抵押属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。
