二、恶意抵押的构成要件
恶意抵押既为诈害债权行为探讨恶意抵押的法律构成就应与债权人撤销权的法律构成要件相比较以明晰其客观、主观要件中的有关法律问题。
(一)关于恶意抵押的客观要件
1 债权人的撤销权不须以债权已届清偿期为要件。
根据
《担保法司法解释》只有债权已届清偿期的债权人方可行使撤销权对于未到期债务人而言由于清偿义务尚未产生此时谈不上恶意抵押。〔4〕我们认为这一观点是不正确的。撤销权的目的是防止债务人一般财产的非正当减少行使撤销权的效果只是宣告债务人与他人进行的法律行为无效以发生恢复原状的效果而债权人并无直接受领返还标的物的权利。这一点债权人撤销权制度与代位权制度不同债权人欲行使代位权必须以债务人陷于迟延为要件。而如果强调只有已届清偿期的债权人才能行使撤销权则债务人完全可以借清偿期届满前转让财产如此以来债权人的撤销权制度的目的岂不落空?在债务尚未届清偿期时债权人的权益受到侵害不是现实的损害而是一种将来的损害对这种将来的损害应采用客观的判断标准。这种标准就是看恶意抵押行为是否给债权人造成损害。
2 恶意抵押行为是给债权人造成损害的抵押。
《担保法司法解释》第
69条要求恶意抵押必须是债务人将“全部或部分财产抵押给其中一个债权人因此而丧失了履行其他债务的能力损害了其他债权人的合法权益”。根据这一规定恶意抵押需要符合以下三个条件:债务人将全部或部分财产抵押给其中一个债权人;丧失了履行其他债务的能力;给债权人造成损害。其中既有终极结果的要求又有行为上的要求。丧失了履行其他债务的能力是将全部财产或部分财产抵押给其中一个债权人的结果而最终结果则是“给债权人造成损害”。这一叠床架屋式的规定实际上与
合同法上的债权人的撤销权的有关规定是一致的只不过其规定更加具体而已。换言之按照《
合同法》第
74条的规定债权人的撤销权只须满足债务人的行为对债权人造成损害这一客观要件根本没有必要再考察债务人是否将全部或部分财产抵押给其中一个债权人;是否丧失了履行其他债务的能力。
《担保法司法解释》之所以作出这种规定大概是受我国法上一直强调“债务人将全部财产或部分财产抵押给多个债权人中的一个”这一立法传统影响的结果。事实上在结果意义上要件之外增加行为意义的要件不仅不会明晰恶意抵押的构成要件反而只会增加当事人的举证负担。按照债权人撤销权制度的规定所谓给债权人造成损害是指债务人的行为导致其不能清偿到期债务而不能清偿到期债务应该指债务人具备破产原因此点前文已述。至于债务人将其全部或者部分财产抵押给该债权人;或者如果债务人停止清偿到期债务并呈连续状态等情形如无相反证据都可推定债务人不能清偿到期债务[15]。
(二)关于恶意抵押的主观要件
关于恶意抵押的主观要件的法律问题集中在恶意抵押是否需要抵押人(债务人)与债权人恶意串通上。按照
《担保法司法解释》的规定恶意抵押必须是债务人与债权人之一恶意串通。恶意串通是我国大陆地区民法上惯采的法律概念相当于传统大陆法系上的“通谋虚伪行为”其构成要件是:表示行为与内心目的不一致;须有虚伪的故意;非真意表示系与相对人通谋实施等要件。通谋虚伪表示多构成对第三人欺诈。通谋虚伪表示的效力:在当事人(串通人)之间无效为保护交易安全通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人[16]。故如果恶意抵押在主观上要求债务人与债权人之一本身恶意串通则该抵押行为对于其他债权人而言当然无效对无效行为无需撤销。
《担保法司法解释》一方面要求债务人与债权入主观上恶意串通另一方面承认恶意抵押并不是无效行为而是可撤销行为二者在理论上存在矛盾。诈害债权行为与通谋虚伪表示的行为在大陆法系是严格区分的。在制度目的上后者之所以可被撤销的原因是意思表示不真实而前者则为保障其他一般债权人的一般担保而享有的撤销权属于债的保全制度。例如甲的债务人乙别无其他财产提供其仅有土地为第三人的债权设定抵押权时是为诈害债权行为其法律行为本身系属有效只是甲得申请法院撤销之;至于虚伪设定抵押权乃双方通谋而为虚伪意思表示其设定抵押权的合同当然无效与得撤销的法律行为经撤销视为自始无效有别故虚伪设定抵押权虽属意图避免强制执行但是非经法院撤销抵押合同仍然有效。〔9〕(Ｐ360 361)在救济手段上恶意串通设置抵押的行为是无效的法律效果上除了应该恢复原状之外第三人的行为可构成侵害债权的侵权行为而恶意抵押则不存在第三人的侵权责任问题[17]。
