论恶意抵押
郭明瑞 张平华
【全文】
抵押的目的是通过为债权人设置特殊物上担保增强债权人受清偿的保障违反此目的的抵押往往属于恶意抵押的范畴。在当前经济活动中恶意抵押是普遍的现象然而并未引起理论界足够重视。本文试对恶意抵押的概念、构成要件、司法救济等问题进行初步研究以抛砖引玉就教于方家。
一、恶意抵押的概念及法理基础
何为恶意抵押①法律并无明文规定学者多在以下三种含义上使用这一概念:第一种含义指为获得贷款而设立的无法执行的或无效的抵押包括抵押物不存在、抵押物属于他人或抵押物价值不实②等情形。我国国有企业改制中存在的剥离不良资产然后将整个被剥离的不良资产抵押给银行以获得贷款便是这种含义的恶意抵押在实践中的突出表现。此时恶意抵押成为债务人(抵押人)对债权人(一般是银行)实施欺诈的工具因为恶意抵押引发的借款合同一般属于可撤销合同(《
合同法》第
54条)而抵押合同作为从合同也将因借款合同的撤销而无效;第二种含义的恶意抵押指重复抵押中后设立的抵押③。由于抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设定抵押即重复抵押的恶意在过去往往指抵押人明知后顺序的抵押权实现的可能性不大而故意设定后顺序抵押也是一种欺诈行为就此意义而言重复抵押中的恶意抵押与第一种含义的恶意抵押有相同之处。我国立法上对重复抵押有不同的态度《
担保法》是禁止重复抵押的④而《
最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》(以下简称
《担保法司法解释》)则承认重复抵押的效力。该解释第51条规定抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的超出部分不具有优先受偿效力。第三种含义指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押以减少债务人的一般担保而使其他债权人的债权不能被清偿的抵押。与前两种含义的恶意抵押相比第三种恶意抵押涉及抵押权人以外的其他债权人的利益其恶意直指第三人;其经常被陷入财务困境中的债务人用来变相转移财产严重损害一般债权人的利益对交易安全危害性大。加之其法律结构最为复杂故最值得研究④。本文也是在这一含义上使用恶意抵押性。
我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与
担保法上的恶意抵押两类其中破产法上的恶意抵押属于商法领域而
担保法上的恶意抵押则属于狭义民法的领域。
(一)破产法上的恶意抵押
破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《
中华人民共和国企业破产法(试行)》(1986年)第
35条规定:人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点:设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内;不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题;对原来没有财产担保的债务提供抵押属于所谓的厚此薄彼的做法。值得注意的是有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成(恶意抵押)。〔1〕我们不赞成这一观点因为如果破产企业仅有一个债权人法律的这种规定便没有实际意义。
最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(1997年3月6日)第7项规定破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间对原没有抵押的债务设立抵押的在有多个债权人的情况下债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人从而丧失履行其他债务能力的均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》(试行)第35条所规定的恶意抵押无效外还明确规定即使不在破产临界期内凡是符合“有多个债权人的情况下债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围⑤。
