从法律的规定形式上看恶意抵押中抵押人与抵押权人双方故意串通客观上也会损害其他债权人的利益应属于恶意串通损害国家集体或者第三人的利益而无效的合同。但是恶意抵押中的抵押权人主观上未必有损害其他债权人的故意而只是仅仅考虑自己的利益而不顾及他人利益故称不上恶意串通损害他人的利益。且根据现行法的规定恶意抵押属于债权人撤销权的客体这就排除了对恶意抵押适用《
合同法》第
52条的可能。因此恶意抵押不属于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益而无效的合同⑩。
恶意抵押应该属于债权人的撤销权的客体。
合同法上规定的可撤销行为主要有两类:其一为因为意思表示不真实而导致的可撤销这属于《
合同法》第
54条规定的情形;其二为《
合同法》第
74条规定的债权人的撤销权。根据该条规定符合下列要件债权人可行使撤销权:客观要件为须有债务人的以财产为标的的行为债务人的行为有害债权;主观要件为在债务人实施无偿行为时不要求债务人与受益人主观上是否为恶意在债务人实施有偿行为时需要债务人、受益人都有恶意。恶意抵押的目的体现为诈害其他债权人或者通过抵押的方式转移财产其形式上应该属于债权人的撤销权的客体。而且对恶意抵押法律规制的目的不在于其意思表示是否真实而是为了保障一般担保特设的制度所以如果恶意抵押属于可被撤销的行为则其应该属于债权人的撤销权的客体。
诚然对《
合同法》第
74条进行文义解释债务人的抵押行为不属于债权人的撤销权的客体。但是《
合同法》明列的行为不意味着将抵押行为排除在外学理上认为凡属于债务人以财产为标的的行为都为撤销权的客体。〔7〕(Ｐ474)我国《
合同法》第
74条是参照“台湾地区民法典”第
244条制订的[11]而该法第
244条只是一般性地指出债务人所为的无偿行为有偿行为都可以是债权人的撤销权的客体。因此按照目的扩张解释我国《
合同法》上的债权人的撤销权的客体无疑应该包括恶意抵押[12]。
值得指出的是尽管现代立法一般都区分了破产法上的撤销权(或无效行为)与民法上的债权人的撤销权但是必须承认二者在学理上具有一致性。〔7〕(Ｐ475)这种一致性不仅体现为历史渊源上的一致即破产法上的撤销权与民法上债权人的撤销权都源于罗马法上的废罢诉权;还表现为构成要件上的一致破产法上的撤销权为宣告破产前的破产临界期内的设置担保行为;而民法上的撤销权则必须具备破产原因。〔8〕(Ｐ260)承认二者的理论上的一致性用统一的理论指导立法、司法有利于在破产法上的撤销权与民法上的撤销权的相互借鉴。如破产程序中针对恶意抵押的撤销权不仅可以由清算人行使债权人也应该享有撤销权[13]。
