综上所述同时设定的抵押行为需要相对人恶意才能构成恶意抵押;事后设定抵押不需要相对人恶意即可构成恶意抵押。恶意抵押的构成要件与债权人撤销权的客体的要求是一致的。为此
担保法上没有单独规定恶意抵押的必要。在
《担保法司法解释》第
69条对于其他债权人提起撤销恶意抵押之诉作过多限制的前提下当事人可以依《
合同法》第
74条提起债权人的撤销权之诉在这种情况下法院不得依职权适用
《担保法司法解释》而不适用《
合同法》。
【注释】 ①民法上的恶意有三种含义:(1)故意的同义词又称恶意之错在英美侵权法中恶意是故意的一种大陆法系也在此意义上使用恶意如恶意诉讼。(2)与善意相对指知情而为者的心理状态。(3)恶意也可以指权利滥用。如前所述本文的恶意抵押有行使权利超越权利的法规目的的意义从这一目的上讲本文的恶意抵押的恶意与第三种含义相近。由于权利滥用的主观心态可以要求权利人主观上的故意因此第三种含义本身往往包含了第一种含义。值得注意的是本文第二部分研究恶意抵押撤销权构成要件时涉及债务人、受益人的善意或恶意而那时的恶意应该指知情而为的心态属于上述恶意的第二种含义。
②台湾地区1996年台上字第736号判决:抵押权系以确保债权之清偿为目的而设定之担保物权如故意以价值不实之担保物换取高额贷款使贷与人取得不能确保其实现之债权。且于就担保物实行抵押权后债权实际仅获得一部分清偿能否使贷与人未受有损害殊非无疑。
③我国有的判决也在这种种意义上使用“恶意抵押”一词。参见《中国审判案例要览》(1994年综合本)中国人民大学出版社1995年版第1143页。
④学界通说认为《
中华人民共和国担保法》禁止重复抵押的根据是该法第
35条规定:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押但不得超出其余额部分。
⑤日本学者认为对债权人的损害行为可以分为两类:一是诈欺行为这种行为多被我国台湾学者称为诈害债权行为;二是偏颇行为。诈欺行为指债务人在支付能力不足时仍然处分自己财产而使其一般财产减少从而损害一般债权人的利益的行为;偏颇行为指在债务人支付能力不足时只对个别债权人进行清偿而损害其他债权人的利益从而使债权人之间产生不平等的结果。参见〔日〕伊藤真:《破产法》刘荣军等译中国社会科学出版社1995年版第219页。上述学者认为作这种区分的实益是破产法上的否认权(或撤销权)的客体包括这两种行为而传统民法上的撤销权仅以诈欺行为为限。我们认为无论是诈害行为还是偏颇行为都属于民法上债权人撤销权的客体从法律效果角度而言没有必要作此分类。
⑥《
最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》于1997年3月6日发布尽管其居于《
担保法》(1995年)生效以后但是不能适用
《担保法司法解释》第
134条的规定最高人民法院在《
担保法》施行以前做出的有关担保问题的司法解释与《
担保法》和本解释相抵触的不再适用。因为该通知尽管也涉及担保问题但是主要是破产中的担保问题应该是对担保的特别规定。按照特别法优先原则其仍然有效。
