这一矛盾显然已引起最高人民法院的关注在其召开的关于恶意抵押的专门讨论会上最高法院内部对于恶意串通问题进行了新的认定(但尚未形成有效的法律文件)。按照他们的理解此处的恶意串通并非传统民法上的通谋虚伪表示而“恶意”可不必按照恶意串通的本来面目理解:关于判断恶意的标准向有观念主义与意思主义之分观念主义仅以行为人认识到行为可能会损害他人的利益为必要意思主义则不仅要求行为人有此认识而且要求行为人有损害他人利益的故意。最高人民法院对恶意抵押中的“恶意串通”倾向于采观念主义只要债务人陷入支付危机与债务人签订抵押合同的债权人知悉债务人陷于支付危机就可构成恶意串通。如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押可以直接推定存在恶意串通。上述规定实际上承认一般情况下必须债权人存在恶意才能构成恶意抵押我们认为这一观点也是值得商榷的。按照债权人撤销权的规定债权人撤销权的客体是无偿行为时主观上不必要求相对人有恶意也可构成债权人撤销权的客体;如果其客体是有偿行为时则要求债权人主观上具备恶意才能成为债权人的撤销权的客体。抵押行为因为事后设定抵押行为与同时设定抵押行为而异其有偿性故因事后设定抵押与同时设定抵押的区别恶意抵押的主观构成要件应有不同。
对于事后设定抵押权的行为是否具备有偿性学者间存在很大的争论。通说认为如果在设定借贷等债权债务关系的同时设定抵押权则因二者之间存在对价关系所以此时的设定抵押行为应该视为有偿行为;若先有债权而事后为之设定抵押权则没有对价关系即属于无偿行为。倘有害及债权则债权人自得依债权人的撤销权的规定予以撤销①。既然事后设定抵押权的行为属于无偿行为则按照债权人撤销权制度的构成要件判断债务人实行的无偿行为没有必要要求相对方主观上具有恶意。换言之只要是事后设定抵押权的行为就是恶意抵押。值得探讨的是尽管当事人成立抵押权在后但是设定抵押的约定在债权行为成立时已经有效存在此时能否按照事后设定抵押处理?我国台湾地区“破产法”第79条规定对其现有债务提供担保虽于破产程序开始前6个月内但债务人对于该项债务已于破产程序开始前的6个月前曾对债权人承诺提供担保时不得行使撤销权。我国学者认为这种事后设定的担保虽然成立于债权发生之后但关于设定担保的约定却于债权成立时即已成立并不违反同步性原则这种约定在民法上是有效的在破产程序中就不应对其否认。〔10〕(Ｐ281)我们认为上述观点值得赞同并认为这种情况不仅仅限于破产程序也就是说在债权行为成立同时当事人就有关于事后设定抵押的约定其实尽管抵押尚未设定也应该按照同时设定抵押行为对待但是同时设定抵押的行为并非全部属于完全有效的行为对此下文有进一步的探讨。
值得一提的是按照《
合同法》第
74条的规定撤销权的适用范围的无偿行为仅指债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的行为。从文义上并没有将设定抵押权行为包括在内对此应该按照法律规定的目的进行扩张解释将无偿转让财产的行为解释为一切无偿性财产行为。
对于同时设立抵押行为一种流行的观点认为其不会构成于恶意抵押。该观点认为债权人与债务人在签订主合同的同时即签订抵押从合同的对债权人来说在签订合同时尚未履行合同义务不存在任何现实的交易风险用债务人的全部财产设定抵押只是为了降低其将来债权实现的风险这是其签订抵押合同的唯一目的对债务人来说往往是其在主合同中首先享有权利的情况下才为对方设定抵押的债务人实现合同现实利益在先承担抵押义务在后在签订主合同的同时即签订抵押合同双方当事人之间有合同对价相互制约不但没有减少债务人的财产而且使债务人首先受益。同时签订此类合同无论债务人存在多少个债权人因并不引起债务人财产减少而导致减弱债务人的偿债能力不存在债权人与债务人主观恶意串通损害第三人利益的情形因此如无其他法定无效情节抵押合同应认定有效。〔1〕我们认为这种观点值得商榷同时设定的抵押行为一般应视为有偿行为按照债权人撤销权的规定如果抵押权人主观上存在恶意则抵押行为也应该是可被撤销的这时债务人设定债权行为的目的在于逃避债务不必保护。比如同时成立抵押的目的在于以“以明显不合理的低价转让财产”此时只要抵押权人也知道这一情形则这种同时设定的抵押也应该属于债权人撤销权的客体也就是说这种情形也构成恶意抵押。此外按照法规目的只要债务人陷入无资力与债务人的行为之间有相当因果关系的行为都为可撤销即使是债务人与他人形成的债权行为也不例外〔7〕(Ｐ481)此点已成为台湾地区法律理论与实务上的共识[19]。比如债务人购买最近或将来显将暴落的股票因而不久即成为无资力时则债权人得撤销其买卖契约〔7〕(Ｐ487497)由于抵押行为是债权行为的从行为故如果相对方主观上有恶意则债务人与他人设定的债权行为也是可被撤销的债权行为上依附的设定抵押的行为也随之撤销。
