我国破产法上的恶意抵押是无效行为这与国外破产法上的撤销权性质不同因无效行为不能构成撤销权的客体。〔2〕正在讨论的《中华人民共和国破产法(草案)》已经取消了破产无效行为制度规定破产法上的撤销权制度可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体⑥。
(二)
担保法上的恶意抵押
担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。
担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、解释中。
早在最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》(法复〔1994〕2号)中就规定债务人有多个债权人时而将其全部财产抵押给其中一个债权人因此丧失了履行其他债务的能力损害了其他债权人的合法权益根据《
中华人民共和国民法通则》第
4条、第
5条的规定应当认定该抵押协议无效。按照该批复无论当事人主观上是否具备恶意只要客观上债务人将全部财产抵押给多个债权人中的一个恶意抵押都属无效。这个批复有两个缺陷:第一该批复在实践中很难适用。其原因有三一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论财产包括固定资产、流动资产等抵押人可以用全部固定资产抵押 但除了固定资产外还有流动资产由于流动资产难以确定很难做到用全部财产抵押。二是抵押人很容易规避法律。假设界定了全部财产为规避法律债务人只抵押部分财产(如有100块钱的财产只抵押99块钱剩余1块钱不抵押就不能认定是用全部财产)则不能适用此批复。三是该批复并没有明确举证责任分配问题。〔3〕第二该批复以违反民法基本原则为理由认定抵押行为无效并不符合《
民法通则》、《
合同法》中关于无效民事行为或无效合同的规定①。上述缺陷部分为《
最高人民法院关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》(1994年12月16日)所克服。该复函第一项认为依照本院法复〔1994〕2号批复的精神债务人有多个债权人的情况下签订抵押合同不论是用全部财产还是部分财产均不得损害其他债权人的利益否则抵押合同无效。可见其扩充了法复〔1994〕2号的内容规定用部分财产设定抵押损害其他债权人的利益的行为无效并强调指出之所以应该认定抵押合同无效的原因是这种情况下违反了(民事活动)不得损害其他债权人的利益的原则(《
民法通则》第
5条)。
《担保法司法解释》第
69条规定债务人有多个普通债权人的在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人因此丧失了履行其他债务的能力损害了其他债权人的合法权益受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为②。按此解释恶意抵押是可被债权人撤销的行为债权人行使撤销权的要件为:债务人有多个普通债权人;所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满债务人对多个债权均有清偿义务时”;〔4〕(Ｐ82)全部或部分财产抵押给其中一个债权人;无支付能力;主观上债务人与其中一个债权人恶意串通。
