一如我们在漫谈一中所指出的那样，形式正义的民法，其盲点导致了不平等的情况在社会的出现：组织、权力；经济法的社会本位、道德取向、效率趋向，都意味着实质正义的回归，这是革命，也是复古，和文艺复兴对古希腊精神的复古，有着相似之处。请允许我用马克斯·韦伯的描述总结经济法的实质正义对形式正义的扬弃。
“因此，法律的形式发展，反而产生了特殊对立面。严格的形式主义以及对它的依赖是经商的保障，同时，为了适应商业的发展，法律又变得非形式化……法律朝反形式主义的方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具”[51]。“对于‘社会法’的新要求也是以诸如正义、人的尊严之类动人的道德标准作为基础，并且与因现代阶级问题的出现而产生的商业道德相冲突……法律形式主义因这些要求而受到挑战。诸如经济胁迫的概念，或不道德的企图，以及由于许诺与约因的严重不平衡而无效的契约，统统都来源于那些含糊不清的规范。从法律角度看，这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。这些规范是以实质性的正义，而不是形式的合法性为基础”[52]。
而在正义的观念上，这也就意味着不能仅仅拿抽象的平等来作为正义的基础。缺乏了实质性判断的法律，就会类似于范伯格所举的例子：足球球员对一位足球教练的评价是，他将我们每个人都像狗一样的平等对待。“平等主义推定论者的原则错误在于忽视了种种相关情况，在这些情况中我们在先行的预期中存在着一致同意的相关的特征，创造了一种有利于不平等对待的推定……而推定原则表明即使在上述情况下，我们也可以作出平等对待的推定，并且所作出的那种推定就像在不知道所涉及人的相关的相同特征和不同特征情况下所作的支持不平等对待的推定一样，完全是任意的”[53]。
而经济法的实质正义，则更多地扬弃了将平等和抽象上升到法律思维主宰的地位，但并不是抛弃，从某种意义上来说，经济法中的正义观念，实质正义是显性的，形式正义是default的，当有明确的标准（这在经济法中越来越多）时，要按照不同的标准，用哈特的话来说“流动的、可变的”标准来衡量，而当这种标准尚未得到社会实践和生活的验证之前，平等原则则是至上的。从这意义上来说，经济法的正义观念，更靠近罗尔斯、边沁的名义平等[54]。
七、实质正义：二难困境
从根本来说，如果我们能够理解合同为什么离不开“对价”[55]，就可以理解经济法的正义观念，不过是对民法的形式正义的扬弃。
还是举个例子吧。国有资产的出让，按照我国的合同，因为缺乏对价，变成了一个程序性的法律制度。国有产权的转让价格合不合理呢？上市公司的并购价格是不是合理的？合同法不能告诉我们，法官不可能判断价格问题（如果更为广义地理解价格，应当是交易条件），怎么办呢？要有一个会计师事务所或者审计师事务所来评估，但我怎么知道会计师事务所会公正、公平呢？会恪守操守，讲求职业道德呢？特别是在美国的安然、安达信；中国的银广夏等著名丑闻之后。办法无非是：（1）指定一家政府认可，甚至是政府办的会计师事务所，但政府机构可能作假更厉害（这是大多数地方政府的思路）；（2）让第二家会计师事务所或者审计师事务所来再评估一次，怎么知道第二家会讲真话，不做假帐呢？让外国人来，因为外国人不会做假帐（这是朱镕基的思路）；（3）加重惩罚，连带责任，提高刑罚的上限和扩大追究责任的范围[56]（这是小布什的索克斯法案的思路，也是中国证监会的思路）。那么，即便是政府机关、会计师事务所，缺乏了实体性判断标准，又怎么能正确地作出裁决呢？这种立法，无非是把缺乏了实体判断标准的
合同法问题，交给了更缺乏实体判断标准的行政法，出现众多的问题，有什么希奇的呢？
如果把合同行为进一步扩展到更为一般化的“民事法律行为”，只要我的行为是真实的意思表示，同时我也具有辨别是非和控制自己的能力，而且不是法律禁止的，就是有效的（民事法律行为的要件：主体合格、客体合格、意思表示真实、不违反法律法规），许多“缺乏对价”的法律行为就变成了非此即彼的判断了，比如股东的出资到不到位，成了判断股东承担无限连带责任或者是有限责任的标准。而股东的任意行为则不受约束，操纵公司的意志，许多掩盖在不同主体之间的，同一意志的行为，都得不到民事法律规范的调整。
交易中的实体性标准判断，被形式化的法律技术抹掉了，这和现代民法中对“帝王条款”诚实信用的强调的可以看出来，有智之士已经认识到这一问题。但民法中的诚实信用仍然是一个比较模糊的标准，只是将价值判断交给了道德。不过，这仍然可以看作是一个进步。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和
反不正当竞争法等来作具体调整”[57]。
经济法的实质正义，其实在经济法的产生之初，以及20世纪初期那个时代，伟大的法学家庞德就已经准确地对整个法律体系由此产生的变化作出了描述。这可以更为深刻地理解progressive的经济法的特色：
“在以往五十年（1890年以后的50年）中，法学思想方面至少发生了六个重要变化—它们全都趋向于一个新的方向：“一个重要变化是坚持职能而不坚持内容……第二，发生了一种转向于强调经济的变化，把重点放在需要上而不放在意志上，把自由的自我主张认作只是许多人类需要、要求或愿望中的一种，以及把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。第三，与对主观的事物的强调对比发生了一种对客观事物的强调，例如普遍地摒弃了萨维尼的契约理论……第四，我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志……第五，我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究……第六，我们必须注意对于把价值的尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认—即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题……今后法学思想的道路的某些部分已经是清楚了。它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”[58]。
