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经济法学漫谈:正义、效率和社会本位(中)

  好了,不用再兜圈子了,平等说白了,就是一种抽象对待的方法,换言之,抹煞了主体的其他特性,只剩下一个“主体”,在这个意义上才是平等的。这是在事前(ex ante)的一种方法。换言之,法官不需要考虑原告和被告,是不是有钱人,开的是拖拉机还是宝马车;不需要考虑两个人的身高、美丑、是男是女、学历真假和学历高低,等等所有的东西,甚至叫张三还是李四都没关系。因此,平等的假设,和一般性是一样的[34]。请回想一下,我们前面所说的,共相,不需要区分此个体与彼个体有什么不同[35]。另一个方面的平等,则是事后的(ex post),也就是说,发现了相同的情况,给予相同的处罚或者奖励。而这是和事前的平等紧密联系的。
  因此,大陆民法的特色就是由于抽象的方法而导致的形式主义法律观念,你不能说一个富人和一个穷人的权利能力有什么差别(这就不存在公平责任),也不能区分一个大型公司和一个小卖铺有什么不同(不存在竞争和垄断法),同样,商店和消费者两者之间没甚么区别(不存在消费者权益保护)。既然,一切个体之间都不存在,也不应该在法律中存在差别,剩下的就是自由的意志,而这思维的外壳恰恰适应了“物竞天择”的社会达尔文主义在自由资本主义上升时期的本质。在1900年,一篇递交给美国律师协会的论文非常明确地宣称,“存在着……完全的契约自由,现在,竞争是无所不在的,就象自然界和自然选择一样冷酷无情”[36]。在这种法律的思维中,不存在着权力的概念,任何不适当的超出平等主体之间的意志都不应该存在。同样,损害赔偿成了万能的、最终可以依赖的手段。
  在行政法和公法中也是如此,平等的概念如此深入人心。平等意味着政府要采用一般性的规则来解决法律问题,普遍性规则替代了个别性调整,特事特办的权力逐步被约束,对政府的不信任渗透在民主的空气之中。国家的权力被视为和私人的权利相对抗,而只有来自于被授权机关,以及这种授权来自于更高的机关,一直推延到最高当局,同时在这个过程中,这一命令、权力的内核没有被扭曲,在这种情况下,对私人权利的限制才是合理的。平等的价值观念导致了行政法的内核缺乏,从而造成了现代行政的困境[37]。
  大陆法的平等思想,美国社会学家丹尼斯·贝尔的描述,最为经典:
  “由康德整理出的自由主义法律理论具有两种先决条件:法律须有正规性(即注重程序),而不是强调实质性;法律与道德相分离,认为法律主要是具有程序性的见解,是随着作为一个独立范畴的资产阶级社会的出现而产生的……它在竞争者之间安置了一种基本的平等,并将干涉排除在外,因为干涉会破坏那种平等。当人们对自由和财产加以限制时,这些限制也只能是普遍而可以计算的,并且平等地适用于所有的人。从这种设想来看,法律的基础就是形式上的合理性”[38]。
  由于大陆法将平等上升为最高的私法准则,甚至是整个法律的准则,在自由资本主义时期的法律中,就充满了意思自治、所有权神圣不可侵犯、个人责任自负。这种抽象的方式,同时配合法典化,以及法条解释的方法,从而构成了不同于英美法的特色。这种特色,一言以蔽之,就是“形式正义”。这是由于一个法律部门规范所构成的规则,都是由于“概念的界定”为起点,以类推方法为手段,形成了法律规范的“一致性”(coherence)[39],或者有些学者所称的“合目的性”[40]。
  请让我引用一段梅利曼的一针见血的描述:
  “大陆法系中传统的法律划分方法的一个最显著的特征,就是十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性……大陆法系法学家们对法学的系统化、抽象化、形式化和纯粹化的重视,进一步扩大了法学的分类及其定义在形式上的权威性,使其所产生的定义和范畴成为学者们运用、学生们学习的系统化法律结构的一部分,因而也就被溶汇于法律之中”。[41]
  平等、形式正义,的确是我们所追求的价值,这在任何法律部门中都不例外。但是,将抽象的平等上升到根本性的原则,作为法律体系或者说法律部门而言,就会出现不足,出现诸多的盲点。这正是作为经济领域的法律调整,经济法和民法所不同的地方。这些盲点在哪里呢?
  ·缺失了实质性的判断标准。平等作为一种抽象的方式,并不能解决实体性正义的问题。这是因为公共利益的丧失,而使判断标准完全成了个体的意志自由。自由资本主义的法律偏离了古代精神,或者说是一个“革命”,让我们来看看亚里士多德是怎么说的:
  “所得和损失这两个词,是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的,就称为所得,他所有的比开始少了,就称为损失。例如买进和卖出,以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加,也没有减少,而仍然保持其自身,那么人们就说够本,既不受损失也没有得利。所以,公正就是在非自愿交往中的所得与损失的中庸,交往以前和交往以后所得相等”[42]。
  这最典型地对我们今年理解的合同发出了挑战,现在的合同是什么呢?“双方当事人确定权利义务的一种方式”,而失去了任何的实体意义。没有了实体标准的合同会变成什么样子呢?首先,可能会出现花一块钱买梵高的《向日葵》的合同,这时候引入一个标准,显失公平;其次,可能会出现“愚蠢的合同”,也就是双方当事人进入一个根本不可能改善自己状况的合同,法律再引入新的标准:主观的叫认识错误,客观的叫情势变更;第三,可能会出现“肥了自己,瘦了别人”的合同;第四,可能会出现“目的落空”,这类似于合同中存在“不安抗辩权”,简单地说就是我对你是否履行合同没信心,那么如果双方同时履行“不安抗辩权”呢?解除合同?


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