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基本权利的双重性质

  在前文中,为了说明主观权利与客观法的区分,我们使用了三组范畴:1、主观——客观;2、规则——原则;3、个人法益——集体法益。对于“再主观化”这一主观权利与客观法相联系的层面,我们仍然可以从这三组范畴出发去理解。
  第一,我们不能因为强调基本权利是客观价值,而忽视其本来的权利属性。客观的价值要想获得最终的有效性,还必须转化为权利。而权利的基本属性是请求(claim),客观价值的展开过程,必然的是个逐步主观化的过程。
  第二,基本权利条款有着很强的原则属性。但是,当一定的具体条件下,该原则应该具备的内涵已经非常明确和具体时,原则就会转化为规则。基本权利作为原则是非确定性命令,国家有着充分的自由裁量权。但是在某些具体条件之下,国家的裁量权会被限缩到只有唯一的选择,这种情况下,非确定性命令就转化为确定性命令,原则就转化为规则。
  第三,客观法着眼于整体法益、公共利益的保护,但是整体是由个人组成,在保护整体利益的过程中,如果某个人的请求得到了支持,实际上就是将个人作为了整体的一分子进行了保护。个人利益在这里是所谓“集体利益的反射利益”。从客观法中导出个人的主观权利,实际上是对公法上的一种“反射利益”的保护。
  从以上内容我们可以看出,基本权利的主观属性与客观属性是相互区别但又相互渗透的。通过对二者的解释,基本权利的内涵被不断扩大,并且被不断的规范化,由此就以形成基本权利的完备保障体系。
  
  六、反思
  基本权利的双重性质理论,特别是基本权利作为客观价值秩序的理论,从其一开始就受到了来自各种不同角度的批评。概括起来主要有以下三个方面:(一)强调基本权利作为客观价值秩序的功能,可能会压抑基本权利作为“防御权”的功能,使基本权利丧失其根本价值;(二)基本权利作为客观价值秩序的内涵主要是由宪法法院通过宪法解释来逐步确定,而其约束对象主要是立法机关,这会造成立法机关的裁量权被过分减损,使司法权凌驾与立法权之上,最终损害宪法的民主主义基础;(三)客观价值秩序理论将超越实定法的价值予以极端地强调,会造成司法的恣意和法律安定性的损害。[52]然而在我看来,第(二)、(三)两个方面的批评并未真正切中客观价值秩序理论的要害。第二项所触及的只是违宪审查制度的“反多数困难”(countermajoritarian difficulty)的问题,也就是司法性质的违宪审查与民主原则之间的紧张关系问题。这一问题是与违宪审查制度相伴而生的,并非由基本权利的客观价值秩序理论导致。而第三项所触及的则是法学方法论所不可回避的价值判断的问题,这一问题同样也并非由客观价值秩序理论所导致。因而,真正需要我们反思和警惕的乃是第一个方面,也就是客观价值秩序理论有可能使得基本权利“防御国家侵害”这一根本性价值被忽视乃至压抑。
  很容易看出,基本权利的客观价值秩序理论暗示着某种程度上的“国家中心主义”。客观价值秩序理论将国家看作是能够对基本权利提供有效保障的积极力量,强调国家在保护和促进个人权利上的正面作用。然而,如所周知,国家对基本权利的作用从来都有两个方面,一方面是保障,另一方面是侵害,两个方面相互交织。举例来说,国家建构基本权利实现所必须的制度,提供基本权利的组织与程序上的保障,固然可以看作是国家将基本权利的内涵予以具体化的过程,体现着国家对基本权利的保障功能,然而这一具体化的过程也同样意味着基本权利的内涵被限定在了一定的范围,这在实际上可能就是对基本权利的侵害。客观价值秩序理论强调基本权利要求国家帮助的功能侧面,就可能压抑其排除国家侵害的功能侧面。换言之,如果在基本权利保障上过分倚重国家力量,最终可能导致基本权利反而被过度限制或剥夺的后果。
  从人类历史的经验来看,最有可能侵害个人权利的力量是国家公权力,宪法中规定基本权利最为根本的目的还在于防止国家对个人的侵害。所以,虽然客观价值秩序理论在一定程度上肯定了国家在基本权利实现中的积极作用,但我们仍然应该认识到基本权利最为根本的功能在于排除国家侵害的“主观防御权功能”,而基本权利要求国家积极保障的“客观价值秩序功能”则是次要的和辅助的。在基本权利的主观性质和客观性质之间,前者应当居于优先的地位,[53]不应对基本权利作为客观价值秩序的功能侧面予以过高的评价。
  
  七、借鉴
  引导德国基本权利双重性质理论建构的基本理路是:如何强化基本权利的效力。赋予基本权利“主观防御权”的功能,是使个人能够请求司法介入以对抗国家公权力的侵害。而客观价值秩序理论更使得国家的活动概莫能外地受到了基本权利条款的约束。在当代的比较宪法学视野中,德国宪法之所以堪与美国宪法相并列而成为世界各国寻求宪法改革资源的两大基本典范,其基本权利保障上的精细严密是一个重要的原因。
  基本权利的双重性质理论对于我国的借鉴意义也是显而易见的,如何使基本权利具备实效性是我国基本权利理论与实践中最大的困扰所在。如果作一个粗略的比较,我们可以发现,我国基本权利所具备的效力的现状,与德国魏玛宪法时代极为相似。由于我国没有一种司法性质的违宪审查制度,因而个人并不能以自身的基本权利受到侵害为由去请求司法机关确认违宪,提供救济。而同时,立法机关在有关基本权利的立法上有着完全的裁量权,基本权利能够获得何种程度的保障完全取决于立法机关的判断。这种状况与德国魏玛宪法时代基本权利仅具有“指示”或“纲领”的效力何其相似。联邦德国基于对魏玛宪法保障基本权利上的彻底失败的反思,通过制宪与宪法解释逐步建立基本权利双重性质理论的过程,对于我国应该有可借鉴之处。限于篇幅,这里只选择最紧要的方面作一初步的展开:
  (一)从主观权利看我国违宪审查制度的建立
  基本权利的双重性质理论首先强调基本权利是个人对抗国家侵害的防御权。防御权功能的实现,必然意味着个人得请求司法机关对公权力主体的侵害行为进行违宪审查。如果不赋予基本权利请求司法审查这种“主观属性”,基本权利也就几乎不具备任何的权利属性了,也就不可能有任何实效性了。战后德国基本法起草之初,制宪代表们就将建立个人诉请法院排除公权力侵害的机制作为必须达到的目标,其认识根源正在于基本权利的这种主观属性。
  在我国当前的研究与实践中,人权是一个相当热门的话题,所有的法学科都在其各自的领域和视角下探讨人权的保障问题。但是,基本权利究其根本价值在于个人排除国家的侵害,唯有建立个人请求司法机关审查国家公权力侵害行为的机制,才可能实现基本权利的这一根本功能。如果我们无法建立违宪审查制度,无法实现宪政体制的这一重大突破,所有在现有体制下的努力都只不过是弥缝补苴,其效果之微是可以预料的。所以,从基本权利的主观权利属性来看,个人排除国家侵害层面上的违宪审查制度是非常必要的。


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