基本权利的双重性质
张翔
【摘要】在德国的
宪法理论中，基本权利被认为具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。除了作为个人权利的性质外，基本权利被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，是对国家权力产生直接约束力的法律。这一理论构成了对基本权利的
宪法解释的基本框架，在此基础上，德国建构了一套严密的基本权利保障体系。本文对这一理论进行了比较系统的梳理，并初步探讨了这一理论对中国的借鉴意义。
【关键词】基本权利 主观权利 客观法 客观价值秩序
【全文】
在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。[1]在基本权利的双重性质理论之下，德国的
宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系，使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合。双重性质理论构成了德国对基本权利的
宪法解释的基本框架，对于我国正在建构中的基本权利理论体系应有相当的借鉴意义。笔者在本文中尝试大致梳理这一理论的基本脉络，并初步探讨其对于解决中国基本权利问题的启发。
一、基本权利双重性质理论的起源
（一）语词起源
“基本权利的双重性质”实际上起源于德文中“Recht”一词的多义性。作为名词的Recht在德文中有两个基本含义：一为“法”，二为“权利”，[2]为了保证法律概念的规范与严格，德国人在使用Recht一词时往往在其前加上“客观的”或“主观的”修饰，以明所指。subjektives Recht（主观权利）就是指权利，而objektives Recht（客观法）就是指法。由于“权利”一词的双义性是许多欧陆语言的共同现象，所以德国的作法也为其他国家所借鉴。例如，法国公法学家莱昂•狄骥在其名著《宪法学教程》的开篇就使用这种区分方法：“同一个词‘法’指代两个决不相同但又可能互相渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利”。[3]他还批评某些法国学者将这两个概念蔑称为“从日耳曼进口的概念”，认为这种区分解决了法国法学家长期不能清晰划分的概念问题，认为“由此，客观法与主观权利成为两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。[4]所以，“主观权利”与“客观法”的区分最初只具有明定概念涵义的意义，只在德法等国使用，而在那些语文上可以区分“法”与“权利”的国家，并无使用“主观权利”与“客观法”这两个概念的必要。或者说，即使我们使用“主观权利”、“客观法”这一组概念，其在含义上也完全等同于“权利”和“法”。[5]正如一位美国学者所言：“德语中的Recht一词存在一种不可译的二重性，subjektives Recht大致是个人权利的意思，而objektives Recht大致是‘客观法’。英语使用两个完全不同的词：法和权利，这两个概念可以比较准确的对应德语和其他大陆语言。”[6]所以，“主观权利”和“客观法”的区分最初只是一种语言现象，然而二战后的德国宪法学却以此为基础对基本权利的性质进行了全新的诠释，既将基本权利看作“权利”，又将其作为“法”。
（二）规范起源
基本权利作为可请求的“主观权利”的规范依据，在《联邦德国基本法》上非常明确，基本法第19条第四款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”由于德国1949年基本法建立了以联邦
宪法法院为核心的违宪审查制度，特别是建立了可以由个人在具体案件审理过程中提请对违宪法律法规进行的“具体审查制度”，公民基本权利具备“主观权利”的性质在法律上已非常明确。更为重要的是，德国通过
宪法修正案（基本法93条4a）和《联邦
宪法法院法》确立了“
宪法诉愿”制度，也就是个人在穷尽了一切法律途径的情况下，还可以向联邦
宪法法院诉请保护基本权利，这就使得基本权利具备了彻底而完整的“主观权利”功能。
基本权利作为“客观法”在基本法上的直接依据是第1条第3款，该款规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照这一规定，基本权利就是可以直接约束公权力运作的规则，也就是公权力主体要时刻以维护保障基本权利作为自己的基本考量。基本权利对公权力的这种约束不是违宪审查层次上的，也不是个人请求排除公权力侵害层次上的，所以基本权利在这里体现的并不是“主观权利”的性质，而是一种“客观规范”，或者“客观法”。除了这一条款以外，《基本法》的其他一些条款，也被看作是基本权利具备“客观规范”性质的依据，主要包括：（1）基本法第1条第1、2款。这两款的基本内容是，以人格尊严为核心的基本权利是一切人类共同体的基础，国家有尊重和保障的义务。这意味着，基本权利是先于国家的存在，基本权利并不是制宪权的创造物，相反的，制宪权及其派生的其他国家权力都要受基本权利的约束；（2）基本法第19条第2款：“在任何情况下，对基本权利的限制不得危及其本质内容”，第79条第3款：“对基本法的修正，不得影响……第1条至第20条所确立的基本原则。” 这两款表明，既便是由社会中的多数所推动的制宪权和立法权也要受基本权利的约束，这种规定可以被解释为基本法赋予了基本权利以一种超越国家的、约束国家权力的“客观规范”的地位。
虽然基本权利作为“客观规范”的性质在基本法中有所体现，但是，最终在规范层面上确立基本权利“客观法”性质的是联邦
宪法法院的一系列判决。其中最为重要的是1958年的吕特判决和1975年的堕胎判决。
在1958年的吕特判决中，德国联邦
宪法法院首先说明了基本权利的“主观权利”性质：
“毫无疑问，基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预。基本权利是个人对抗国家的防御权，从基本权利在人类历史上的发展，以及各国将基本权利纳入
宪法的历史过程中，我们可能看出这一点。……。这也是为什么会存在针对公权力行为的
宪法诉愿制度的原因所在。”
接下来，
宪法法院又说明了基本权利具备客观法的性质：
