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基本权利的双重性质

  还需要注意的一点是,基本权利不仅是作为一个整体而构成“客观价值秩序”,同时,每项基本权利都可被看作是一项“客观价值”。[24]例如,言论自由首先是一项对抗国家的“主观防御权”,但同时也是一项约束公权力的客观价值秩序。相应的,国家在不为侵害言论自由的行为之外,还应当为言论自由的实现创造条件,这意味着国家应当制定法律去保证弱势群体的言论不被主流利益集团所压抑,等等。
  以上几点大致概括了基本权利作为客观法或客观价值秩序的基本涵义。但是,要想充分理解基本权利的客观属性,还必须把握以下两个问题:(一)基本权利作为客观价值秩序的主要功能有哪些;(二)基本权利的客观属性与主观属性之间的关系如何。下文将就这两个方面分别予以探讨。
  
  四、客观价值秩序功能的主要内容
  客观价值秩序理论赋予基本权利以开放性的特质,基本权利涵义不再限于“排除国家干预”,在“客观价值秩序”这一抽象可能性之下,一切有助于基本权利实现的具体行为和具体制度都可能被解释为基本权利的内涵而被正当化。在德国战后的宪法实践中,被宪法解释确定下来的基本权利的“客观功能”主要包括以下几个方面:
  (一)制度性保障
  任何权利的实现都有赖于一定的制度。这些制度可能在国家成立之前就已经存在,因而被制宪者在宪法中规定下来。对于基本权利的这一制度层面,立法机关不仅不可以否定和废弃,还必须积极地建构和维护。[25]换言之,立法机关必须通过制定法律来建构制度,以进一步明确宪法上基本权利的具体内涵,保障基本权利的实现。基本权利所具备的这种积极要求立法者建立和维护制度,以促进基本权利实现的功能,就是所谓制度性保障功能,国家对此负有制度性保障的义务。
   为了基本权利的具体落实,立法机关所须建构和维护的制度包括:财产权制度,婚姻制度,劳动保障制度、新闻传媒制度、大学制度等等。这些制度往往跨越公法和私法两个领域,构成基本权利最终落实的前提性因素。例如,财产权的实现必然依赖一国法律体系中良好的民法物权制度和行政征收征用制度,如果没有了这些“制度性保障”,单纯的宪法财产权规定几乎毫无意义。[26]相应的,国家对宪法中的财产权的义务就不单单是消极的“不侵犯义务”(针对财产权的主观防御权功能),而且还包括立法机关通过立法建立民法物权制度、行政征收制度等的积极义务。
  (二)组织与程序保障
   与制度性保障有着密切关系的基本权利的另一项客观功能是“组织与程序保障”功能。基本权利只有在一定的组织和程序的背景之下才能得到充分的实现,从而,基本权利作为客观价值秩序就要求国家提供这种组织和程序上的保障。[27]举例来说,学术科研自由往往要依托大学这个组织,而这个组织的各种事务(比如课程设置、授课教材、学位授予等)如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定,那么教师们的学术自由也就无法实现了。在这种情况下,特定的“组织”对于权利的实现就显得很重要,比如建立“教授委员会”、“学术委员会”等组织来决定学校的一些事务而排斥纯粹行政人员的干预,由全体教师以民主方式决定重大事务等等。国家在建立大学制度时应该就这些“组织”作出相应的设计,以保证学术自由能够真正实现。类似的还有工会组织的问题,如果没有工会组织与雇主进行的团体交涉,工人的各种合法权利,比如工资、安全保障、休息等,往往难以保障。所以国家在建立制度时,就应该规定工会如何组建,如何避免被雇主操纵等等,以此给予工人权利以“组织上”的保障。
  程序的保障也同样重要,权利的实现需要程序保障。这种程序保障在最狭窄的意义上就是司法程序的保障,[28]立法机关仅仅把权利的具体内涵规定下来是不够的,立法机关有义务去规定这些权利受到侵害时如何寻求司法救济。除了这种最核心意义上的程序保障外,其他的各种程序,例如行政许可程序、各种听证程序和回避程序等,对于公民基本权利的实现都有着重要的意义。所以,国家在制定法律建立相关制度时,应该在程序上给予保障,这是基本权利作为客观价值秩序而科以国家的“客观法上的义务”。
  (三)狭义的保护义务
  在保护义务这一概念的使用上,有广义和狭义两个层次,广义的保护义务是指基本权利的“客观价值秩序功能”所针对的国家的所有义务,包括制度性保障义务、组织与程序保障义务,以及其他各种排除妨碍的义务。[29]而狭义的保护义务则仅指国家保护公民免受来自第三方的侵害的义务。狭义的保护义务与制度性保障、组织和程序保障义务既有联系也有区别,国家承担狭义保护义务的方式也主要是立法,但并不是在制度、组织、程序上提供权利实现的条件,而是直接保护公民免于第三方的侵害,所以在某些情况下,行政机关和司法机关也被认为应当承担对基本权利的保护义务。在理论上已经明确的几种狭义保护义务包括:
  1、刑法上的保护
  公民的许多项权利都会受到来自国家以外主体的侵害,比如人身自由、住宅自由、人格权、财产权等,国家通过制定刑事法律,规定对这些权利的一些侵害是犯罪行为,以此保护公民免受不法的干预。[30]例如刑法对于杀人罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、盗窃罪、抢劫罪等的规定,就是在履行国家保护生命权、人身自由、人格尊严、财产权等权利的义务。
  2、警察法上的保护
  警察法上的保护是指基本权利受到侵扰时,受害的个人可以请求警察的介入。本来警察只有在有法律依据的情况下才可以采取防范危险的措施,这是因为警察的行为具有强制力,向一方提供保护,往往侵害另一方的权利,所以一般情况下警察的活动要严格遵循“法律保留”或者“依法行政”原则。然而如果侵害非常严重,而介入又极为紧迫时,警察就必须采取防范危险的措施,这时可以突破“法律保留”原则,而直接从作为“客观价值秩序”的基本权利那里寻找行为依据。[31]
  3、保护公民免受外国的侵害
  在公民的财产、生命、健康等受到外国的侵害的时候,如果公民无法通过国际法或者外国法得到救济,国家就负有保护的义务。[32]这也是从“客观价值秩序”中导出的义务。保护公民免受外国侵害的义务与上一项“警察法上的保护义务”都体现了国家保护义务在国家义务体系中的补充性,也就是当公民权利无其他实现可能时,由国家提供帮助。
  4、基本权利的第三人效力(扩散作用)
  基本权利的第三人效力,是指当平等主体之间发生基本权利侵害时,宪法上的基本权利条款被适用于私法关系,对私法关系发生效力。[33]由于基本权利被适用到了“个人——国家”关系之外的领域,所以第三人效力也被称为基本权利的“扩散作用”。德国的理论与实践关于“第三人效力”的通说是“间接效力说”,也就是法官在审理民事案件时,通过对民法概括条款的解释将基本权利这一客观价值秩序注入私法体系,使基本权利间接地对私人关系发生效力。[34]如果按照这种“间接效力说”,基本权利的第三人效力不过是国家保护义务的一种适用情形。[35]我们可以这样理解:法官作为一个受“客观价值秩序”直接约束的公权力主体,有义务将民法规范作合乎宪法基本决定的解释,有义务在衡量私人关系间基本权利冲突的基础上,保障基本权利免受侵害。所以,虽然基本权利的第三人效力是在私法关系中发生的效力,但依然还是对公权力主体的约束。[36]换言之,宪法对作为公权力主体的法官有约束力,所以法官有义务在审判活动中将基本权利的精神贯彻于法的各个领域。还需要注意的是,由法官承担此种“保护义务”是一种极为例外的情形。在更多的情况下,基本权利的第三人效力或者说基本权利对私法的影响意味着立法机关要通过制定民法规范(特别是侵权法)去调整在私法领域中发生的基本权利冲突。以民法中的善意取得制度为例。从基本权利的宪法解释的角度来看,善意取得制度不过是物权人和善意取得人之间财产权的冲突。在这种情况下,国家通过制定民法而确定哪些情况下适用善意取得,哪些情况下不适用善意取得,国家立法的行为就是对宪法财产权在私法领域中的衡量和保障,在这种意义上讲,这是国家保护义务的履行。只有当民法规则不敷适用时,才可以由司法机关继续履行国家的保护义务,也就是通过解释民法基本原则而调整基本权利的冲突。


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