二、基本权利作为“主观权利”的基本涵义
在前文已提及,基本权利是在“个人得主张”的意义上被称作“主观权利”的。也就是个人得依据自己的意志向国家提出要求,而国家必须按此要求作为或者不作为。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义:1、个人得直接依据
宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为;2、个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。[17]换言之,如果个人依据其基本权利向公权力主体提出一项请求,公权力主体就负有相应的作为或者不作为义务,如果公权力主体没有履行此义务,个人可以请求司法救济。我们知道,“请求”是权利之基本属性,故而,将基本权利作为“主观权利”是强调其作为权利的属性。
基本权利作为主观权利的核心功能是所谓“防御权功能”。也就是当国家侵害基本权利时,个人得请求国家停止侵害,而且此项请求可以得到司法上的支持。[18]在违宪审查制度,特别是
宪法诉愿制度建立的背景下,基本权利具备“主观防御权”功能在理论上已经不存在任何疑义。防御权功能是基本权利最为原始和核心的功能,从人类历史上看,最有可能侵害个人权利的乃是掌握各种强制力量的国家公权力,因而,
宪法中对于基本权利的规定,首先的目的就是防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯,维护个人免受国家恣意干涉的空间。确保这一目的实现的最有力手段就是由个人提起违宪诉讼以排除国家的侵害。故而,基本权利作为主观权利的基本功能就是“防御权功能”。相对于基本权利的防御权功能,国家的义务是“不作为义务”或者“消极义务”,也就是不为侵害基本权利的行为。
除“防御权功能”外,基本权利在一定条件下还具有直接请求国家积极“作为”以使个人享有某种利益的“受益权功能”。这一问题在学理上存在相当大的争议。一般认为,由于
宪法中基本权利规定过于抽象,对于国家给付的种类、范围、条件等没有明确的规定,因而个人不能直接依据基本权利的规定请求国家提供一定的给付。只有在立法机关通过立法明确了国家给付的具体内容后,个人依据法律之规定才可以请求国家积极“作为”。所以,
宪法中的基本权利条款一般并不直接导出个人请求国家积极作为的主观权利。然而,德国联邦
宪法法院在一些判决中却认为,如果国家的某项积极措施对于基本权利的实现是不可或缺的,那么个人就可以直接依据
宪法而要求国家提供给付。这在一定程度上肯定了基本权利具有请求国家积极作为的“主观受益权功能”。[19]但是一般而言,基本权利作为主观权利主要是就“防御权功能”而言的,狭义上的主观权利就是“主观防御权”。
三、基本权利作为“客观法”的基本涵义
基本权利作为“客观法”的基本涵义是:基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的“价值秩序”(Wertordnung),这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束,一般不赋予个人以主观请求权,所以基本权利在这里只是“客观的法”或者“客观规范”。如果说“主观权利”是强调基本权利作为“个人权利”的性质,则“客观法”就是强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。
基本权利作为客观法的理论是由德国宪法法院在一系列判决中建立的,不同判决在概念使用上并不统一。德国联邦
宪法法院会使用 “客观价值秩序”(objective Wertordung)、“基本权利的客观法面向”(objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte)、“基本权利作为客观规范”(Grundrecht als objektive Normen)、“客观法的价值决定”(objektivrechtliche Wertenscheidung)、
宪法的“基本决定”(verfassungsrechtliche Grundentscheidung),乃至“方针”(Richtlinien)、“推动”(Impulse)、“基本原则”(Grundprinzipien)等等术语来指称同一内容,[20]但其基本理路是大体一致的,试阐述如下:
首先,基本权利不仅是个人权利,也是整个社会共同体的价值基础。德国《基本法》在第一条第二项规定:“德国人民确认不容侵犯和不可转让的人权是所有人类共同体、世界和平与正义的基础”,这可以看作是德国人民作为制宪者的价值决定的表达。这种表达无意于在意识形态上保持中立,而是将人权作为超越一切法秩序的“客观价值”以及联邦德国国家共同体的“基本秩序”。作为整个社会共同体的基本秩序,基本权利的影响力就超越了“个人——国家”关系的层面,而能够笼罩社会生活的一切侧面,对法的一切领域(无论公法还是私法)都产生扩散的效力,整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。
其次,基本权利构成国家机关一切行为的准则。基本权利对于社会生活的影响需要透过国家权力的运作去实现。作为超越一切实定法,甚至超越制宪权的客观价值,基本权利对立法权、行政权和司法权都有直接的效力。一切公权力都要受此“客观价值”的约束,时刻以基本权利作为其考量因素,运用一切可能的手段去促进和保障基本权利的实现。正如有学者概括的那样:“基本权利作为客观价值的功能构成了国家一切行为的基础,没有什么政治问题不是在基本权利思维之下展开讨论的。”[21]从某种意义上讲,国家的一切行为都是以基本权利为归依的。
第三,国家应当为基本权利的实现提供实质性的前提条件。客观价值秩序理论认为,仅仅靠排除国家干预并不能保证基本权利的真正实现,基本权利的实现需要一些实质性前提条件,而这些前提条件有待国家去提供。德国联邦
宪法法院在第三次电视判决中对于《基本法》第五条规定的广播自由有这样一段论述:“(广播自由的主观防御权功能)并不足以保障广播自由,这是因为,不受国家干预本身并不能使得各种意见充分而广泛地表达出来,防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的,这一目标的实现要求建立一个体系,使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递,这样,公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标,立法机关就必须立法,确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现”。[22]基本权利的实现当然首先要求国家不要干预,但是基本权利要想真正落实,却往往需要国家提供各种物质和制度条件。国家对于基本权利不仅负有不侵犯的消极义务,同时还负有帮助和促进的积极义务,这种义务在德国法上被称为国家的“保护义务”(Schutzpflicht)。国家保护义务的范围是非常广泛的,“保护义务之表现形态,乃联邦及各邦之立法者负有制定规范之任务,行政权负有执行保护性法律(包括行使裁量权)之义务,
宪法法院以保护义务为标准,审查立法者及行政权之相关作为及不作为,普通法院以保护义务为标准,审理民事案件,并做成裁判。”[23]国家的保护义务主要是立法机关的义务,也就是说,基本权利实现的各种前提性条件,主要是由立法机关通过制定法律而使之完备。但是保护义务不以此为足,其他国家公权力机关在立法机关未能提供充足条件的情况下,也有义务促进和帮助基本权利的落实。