(4)上诉审理方式仍以开庭审理为原则,以书面审理为例外。采取书面审必须经合议庭三人一致认为不须开庭。开庭审理可分简易开庭与正式开庭两种:简易开庭可由承办法官(法国和德国称之为报告法官)一人主持,并省略或简化开庭的形式要求,但必须满足公开、对席、言辞辩论、制作法庭记录等最基本的要件。简易开庭之后由承办法官制作判决书,并连同法庭记录一并交合议庭其他成员传阅和修改,如果出现意见分歧,则共同决定是否需要正式开庭。正式开庭由合议庭全体成员听审,实行强制律师代理制———通过增加正式开庭的私人成本而抑制寻求正式开庭的愿望。
最后应特别强调的是,在设计我国的二审上诉模式时,还必须关注法律文化特别是诉讼理念的影响。在司法观念的转型过程中,原有的模式已面目全非,新型的模式尚未成形,一些积重难返的观念和实践操作在积案和法官处境不利的重重压力下改头换面,新的制度设计很容易成为片面限制当事人程序性权利和推卸法官责任的尚方宝剑。当本文基于论文技术的需要不得不把上诉程序单独切割出来讨论时十分担心的问题是,上诉程序作为一种救济制度,应当放在审级制度的整体结构中,与一审程序、再审程序一起来设置其功能,总体原则应当是“开前门,关后门”,也即打开一审程序,抑制上诉程序,紧缩三审程序,原则上关闭再审程序;而在一审程序中,则应打开诉答程序和审前程序,以集中发挥庭审功能和封闭庭审后的程序运作。
【注释】 ①关于制度结构与功能之间的关系,请参见茨威格特:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州出版社1999年版;拙文:《比较法方法的一个注释》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第16卷。
②对于各国审级制度的比较研究和各国最高法院裁量 许可上诉的条件,请见拙文《审级制度的建构原理》,载《中国社会科学》2002年第4期;《论最高法院的职能》,载《中外法学》2003年第5期。
③国内学者关于上诉程序功能的论述,见陈桂明:《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期;齐树洁、黄斌:《德国民事上诉制度的改革》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期;齐树洁:《英国民事上诉制度改革及其借鉴意义》,ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ,2002-10-27;刘敏:《论我国民事诉讼二审程序的完善》,载《法商研究》2001年第6期;江伟、廖永安:《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期;傅郁林:《民事复审程序制度研究》,博士论文2001年。
④关于上诉功能的讨论,请见Ｐｅｔｅｒ Ｅ. Ｈｅｒｚｏｇ＆Ｄｅｌｍａｒ Ｋａｒｌｅｎ,“Ａｔｔａｃｋｓ ｏｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ”, ｉｎ Ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ａｕｓｐｉｃｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ, Ｖｏｌ. ＸＶＩ, Ｃｉｖｉｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ.1982Ｊ.Ｃ.Ｂ.Ｍｏｈｒ(Ｐａｕｌ Ｓｉｅｂｅｃｋ).ｐｐ4-5; Ｄａｎｉｅｌ Ｊｏｈｎ Ｍｅａｄｏｒ ＆ Ｊｏｒｄａｎａ Ｓｉｍｏｎｅ Ｂｅｒｎｓｔｅｉｎ, Ａｐｐｅｌｌａｔｅ Ｃｏｕｒｔｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ.Ｓｔ.Ｐａｕｌ,Ｍｉｎｎ.Ｗｅｓｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｃｏ.,1994.ｐ12; Ｄａｎｉｅｌ Ｓｏｕｌｅｚ Ｌａｒｉｖｉｅｒｅ,“Ｏｖｅｒｉｅｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｏｆ Ｆｒｅｎｃｈ Ｃｉｖｉｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ”,Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ,1997,Ｖｏｌ.45,ｐ737.奥特马·尧厄尼希:《
民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第364页;]中村英郎:《新
民事诉讼法讲义》,法律出版2001年版,第262页。另有法理学著作,如罗杰·科特威尔:《法律社会科学导论》,张文显等译,华夏出版社1989年版,第271页;理查德·Ａ·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第760页。
