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鉴于我国传统上全面审查制的明显缺陷,普通法系的有限审查模式和大陆法系的续审制模式即成为我们改革现有模式的主要参照。让我们再仔细回顾和比较一下两种模式的优劣。有限上诉审即依赖于书面记录的上诉模式在效率方面具有一些明显优势:它避免了以双倍的司法时间消耗去完成同一任务;有助于避免对当事人上诉所形成的鼓励,从而减少上诉率和上诉案件总量;有利于强化一审程序在查明事实方面的基本功能;保障了上诉法院在履行自己特别职能方面的能力。
但有限上诉模式的优势也正是它的劣势:上诉仅仅依据记录,因而上诉法庭没有耳闻目睹证人作证的机会,就不会在理想的基础上去评价他们作证的可信性,故其不得不倚重于初审法庭的评价。然而,有限审查在这方面的劣势一般可以通过上诉法官运用经验法则、逻辑分析而得到很大程度的弥补。证人的可信度并不完全依赖于证人的言谈举止,它更要受一系列其他因素的影响,如所提供的证词的内在一致性、证人的行为能力和正确观察、报告的能力、证人证词被其他证据印证的程度,等等。上诉法院仅仅根据书面记录,就能够象重新听审所有或部分证据一样有效地衡量这些因素。上诉法院接受新证据要优越于那些局限于依赖书面记录的上诉仅仅在于,当这些因素刚刚发生时上诉法院就能更直接因而也更快捷地接收到关于这些因素的另外的信息。有些事实问题则完全或部分由情境证据解决。这类证据可能与直接证据相冲突,或者与没有直接证据的事情相关联。从情境证据中推导事实,不仅依赖于眼观、耳听,也依赖于事实认定者运用自己的背景知识进行推理的过程。这种过程,一部分依赖于事实认定者在头脑中对提交裁断的这类事实的观念的积淀,这些基本概念被运用于情境证据,即可决定他从中抽出的推理结果。因而,上诉法庭正确处理情境证据的能力并不取决于该法院接受某种形式的新证据的能力,而取决于经验、智慧和不受法官偏见影响的自由。对书证的解读无论如何也不依赖于法庭耳闻目睹证人的机会。如果把各种上诉程序的价值目标综合在一起加以衡量,那么,仅从上诉程序本身来看,局限于记录的有限上诉无疑占绝对上风。特别是在奉行书证优先原则的大陆法系,即使在一审程序中,证人在绝大多数情况下也是无足轻重或可有可无的角色,法国和德国的诉讼实践中使用新的证人作证的情况还不到上诉案件的1%。
然而,当我们考虑在上述两种上诉模式中进行选择时,仅仅依据对上诉方法本身优劣的比较是远不够充分的。我们必须把这两种上诉模式放在其赖以生成并得以良好运作的整体程序机制中去考察和评价。首先,普通法系的有限审查上诉模式是以其初审程序和审前准备程序对当事人权利的充分、公平、妥善保障为前提的。当事人在审前准备程序中如果已经享有了充分发现事实和证据的权利和机会,其在判决后就不再有理由提出新的证据和事实。相反,如果没有在一审中给当事人提供这样充分的机会,二审就只能作为一审的继续,让当事人有一个对于自己没有过错却未能提出的证据进行补救的机会。如果一审程序对当事人举证的权利和机会进行过于严格的限制,这些本应在一审程序中解决的事实问题就会大量遗留给二审程序,出现大量证据未经开示、大量事实或主要事实无法查明的概率就要高得多。如果二审程序再采取普通法模式那样的书面审理方式并且严格限制当事人提交新证据和新主张,则在客观上即可能导致事实不清,在主观上容易使当事人感觉被草率对待。这些问题最终都遗留给了再审程序。其次,从两种模式的诉讼总成本来比较,普通法模式上诉程序的低成本是以初审程序的高成本为代价的。虽然尚未找到直接反映德国和美国诉讼成本的统计数字,但可以参考以下相关数字以比较两种司法制度的总讼程:假定同一案件在两种诉讼程序中都走完全程即三级审判,则该案在美国总共大致需要780-2625天,在德国则总共约需558天。○24 其三,从两种模式的结案方式来看,由于普通法模式中上诉法院完全没有直接听审新证据的权利,因而法庭只能将这类问题发回一审法院重新审理。○25 德国上诉法庭由于自己有权直接听审新证据并以此作为判决的依据,因而可以根据查明事实的需要和案件的性质以及整个讼程的总成本,选择直接改判和发回重审两种方式,而直接改判要比发回重审的成本低得多。不过,在只能实行发回重审的普通法国家,上诉法院必须在判决书中明确说明上诉法庭对于初审判决在认定事实和适用法律方面的具体缺陷,指出哪一个具体的事实认定是错误的或不清楚的,以至于影响了对判决结论的支持。这一指示对下级法院有法律上的拘束力,而且重审法官原则上是原审法官,其只要在原有的事实和证据基础上,根据上诉法官的指示补充调查或重新认定事实,即可据此判决。这样一方面减少了另一合议庭另起炉灶地重新审判所导致的浪费,另一方面公开上诉法官的意见也有助于减少当事人再次上诉。○26 而在允许上诉法庭在发回重审与直接改判之间进行选择的大陆法系国家,上诉法院必须根据法律明确规定的具体情形作出上述决定,法官自由裁量的余地很小,故而避免了上诉法院基于自身的利益而滥用发回重审的权力。
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