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从我国的情况来看,如果仅仅计算个案在同一法官或合议庭手上审理的时间和我国法官每人每年审理案件的总数,那么我国民事司法的效率比当代西方国家都要高。然而,如果计入案件经发回重审、再审及无尽申诉等因素,那么我国案件的总讼程和总成本就难以计算了。如果再计入我国允许对发回重审的案件再次上诉的成本,差距就更明显了。所以,在选择我国的二审上诉模式时,我们必须考虑本文开头所讨论的决定上诉制度结构能否实现上诉功能的三个因素。基于这种考虑,并把二审程序的功能与结构放在我国审级制度的整个框架内来综合考虑,本文作出如下设计:
(1)强化一审程序在调查事实方面的职能,以此作为二审程序限制事实调查的前提和基础。建议将普通案件的审理期限放宽到十个月或一年,但同时对于法官开庭后定期宣判的时间要作出强制性规定,比如必须在十日内宣判。目前审理期限的规定并未对法官形成有效制约,这一压力反倒被法院转换成举证时效用来约束当事人。我国的程序进展基本上是由法官控制的,举证时效也完全由法官裁量决定,法律对开庭审理后定期宣判的时间也没有明确要求,于是,法官在审理期限的压力下,一般均会通过缩短审前准备的时间和最大限度地减少当事人举证机会来保证在规定的期限内审结,以给自己开庭之后留出很长时间来作出判决。○27 审判准备时间的缩短和举证时效的滥用导致大量必要证据被排除,影响到事实的认定,以至于法院在开庭之后仍感觉事实不清,举旗不定,于是在开庭后又进行补充调查。除了这种非正式调查方式本身缺少规范性、公开性和正当性以外,这段时期也常常成为当事人根据开庭时获得的信息而与法官进行幕后交易的最佳机会。此外,如果对于开庭之后定期宣判和制作判决书的时间没有限制,特别是法官一般是将好几个案件穿插进行审判,开庭过程给法官形成的一些直觉和记忆容易随时间流逝而日益淡薄,法官形成判决往往主要依赖于书面文件,这实际上减损了开庭所实现的直接审理和言辞辩论的价值。
(2)二审上诉实行续审制。二审作为上诉审,首先承担审查一审判决的职能;同时二审作为一审程序的继续,其主要职能是完成一审程序的未竟职能。这两项职能在事实问题上应以不同方式来实现。
首先,二审法官作为监督者,对于一审已经审查的事实和证据应不再审查,而是要确定一审法官在当事人已经提供的信息的基础上是否已经作出了正确而全面的事实认定,是否在认定事实时存在偏颇或遗漏(已调查但未考虑)的信息。需要发回重审的,应当在判决书中写明具体理由和具体要求(就象有限上诉制发回重审的判决书那样),并对下级法院产生拘束力。发回重审是一种成本高、讼程长、整体效率低下且易给当事人造成讼累的二审结案方式,所以德国在改革中吸取了奥地利的教训,规定二审对于错误的事实认定以改判为原则;我国台湾地区在2003年的新法典中也改变了过去三审法院一再发回重审的弊端。○28 我国由于审理期限和行政管理指标的压力,每一审法官均只关注案件在自己手中停留的时间,结果案件从一审快速结案,再快速上诉到二审,二审快速地将案件发回到另一合议庭重审,然后再上诉……特别是各级法院到年底抓结案率时,一方面上诉法院喜欢选择发回重审的方式快速结案,另一方面下级法院往往也草率结案,从而造成这一时期的案件到了来年被发回重审的比率特别高。○29
其次,二审作为续审者,对于一审未能审查的新事实和新证据,二审法院予以接纳的,原则上应由二审法院自己改判。但立法对于在何种情形下可以改判须以列举方式明确规定(或者列举发回重审的情形),同时从三个方面区别对待可以接受新证据的情形:一是案件的性质和类型限于可能涉及公共利益、社会公平、善良风俗或第三人利益的身份案件、家事案件、劳动争议,对这类案件应当放宽政策,而对于当事人智力水平能够较好地预测行为后果且要求市场流转快的商事案件则应当采取严苛的政策;二是当事人对于该证据在一审中未提交是否有过错;三是提交新证据的一方当事人在何种情形下应给予对方程序不利益的赔偿。
(3)最高法院不再承担二审职能,其应作为三审法院专门审理法律问题,且其职能不再是指导下级法院的审判工作,而是制约下级法院的权力行使且其自身也要受到下级法院职能制约的终审法院。三审程序的设置一方面使二审的职能设置相对合理,使之得以在我国一审模式的特殊背景下花费更多精力来监督和继续事实问题的解决,从根本上解决再审案件过多过滥的问题;另一方面使法律问题得以由一个最高审判机构加以统一,以减少法律冲突引起的司法不公和重复审判。更为重要的是,三审程序的存在对于目前过于宽泛和自由的二审权力能形成“潜在威胁”,从而迫使二审法院对案件进行更加审慎的处理。○30
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