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二、上诉程序结构的主要模式
上诉程序的结构或模式对于实现其公、私两方面功能——主要由上述第(2)项功能与第(1)项功能来体现——的影响之大致规律是:当上级法院以“重新审理(ｄｅｎｏｖｏ)”的方式全面进行上诉审时,制度唯一考虑的是对个案当事人实现公正,而几乎不进行澄清法律或指导法律发展的努力;而当上诉的审查范围仅限于审查法律问题时,侧重考虑的则是有秩序地和连续一致地发展法律。其他的模式则在这两个极端之间求取平衡值。⑤
我国学者沿用大陆法系学者的划分方法,一般将上诉模式划分为事后审制、续审制、复审制。⑥英美比较法学者则将上诉模式划分为四类,即:仅仅根据记录审查;根据记录审查,但以上诉中采纳之证据为补充,并以上诉法院就实质问题作出新判决为结果;根据记录进行上诉审查,以在上诉中有限地采纳证据为补充,并以一审法院或上诉法院进行重新审判为结果;全面审理或重新审理(ｄｅｎｏｖｏ)。⑦其差异在于,英美比较法学者更关注社会主义国家与市场经济国家之间在上诉理念上的差异或独特性质,将社会主义上诉模式从大陆法系上诉模式中单独分离出来。笔者认为,上诉理念的差异对于社会主义国家在承继大陆法系诉讼模式(一般指一审模式)和上诉模式的过程中发生结构变异产生了重要影响,因而必须把社会主义国家的上诉模式单独出来加以研究,才能分析和归纳出我国上诉程序的模式特征。⑧不过英美学者的分类方法在表述上不为我们所熟悉,容易引起歧义,比如其中的全面审查制是指普通法国家对限权法官作出的小额诉讼判决进行重新审查的模式,这并不算是一类一般意义的上诉模式。⑨本文将两种方法加以归纳,将二审上诉模式重新划分为普通法模式(有限审查制)、大陆法模式(续审制)、社会主义模式(指导性审查制)。
(一)普通法系之上诉模式——有限审查制
典型的普通法系之上诉模式为有限复审制,大陆法系学者通常称之为“事后审制”:上诉法庭只根据初审记录(ｒｅｃｏｒｄ)、书证(ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ)和法庭记录(ｔｒａｎｓｃｒｉｐｔ) ○10来审查初审判决;上诉法庭受这些资料的约束,只能考虑那些在初审中确定过的事实,只审查那些在初审法院适当提出的问题,证人不必再出庭;新事实和新证据被排除在上诉程序之外,而且依据一种法律理由在初审中败诉的当事人不得在上诉中变换为一种新的理由以获取不同结果;侧重于法律问题;不直接对事实问题作出决定,如果认为初审法官的判决在初审记录中找不到相应支持,则通过发回重审以便由原审法庭补充调查和重新认定后重新判决。但关于事实问题记录的控制力有两种可能的例外,一是上诉法院可以在行使司法权时对那些属于常识性问题而不会合理地引起争议的某些事实予以关注;二是上诉法院可基于正义的利益作出裁量决定考虑在记录中未记载的事实,不过这一事实要由一方律师在上诉之言辞辩论中加以陈述,且对方律师不表示反对。在个别情况下,初审法院依据某一理由支持胜诉方而上诉法院认为这一理由不够充分,则允许该方当事人在上诉中申明,如果上诉法院能够从记录中辨别出补救的根据(或基础),而且如果根据法律和事实确定获得补救的利益超过了由反对方在上诉中提出新问题和新理由所设定的利益,上诉法院可以直接进行补救,而不必发回重审。
这种模式的上诉制度虽然是以适于陪审团审判模式为基础设计的,○11 然其功利性考虑和价值旨在鼓励诉讼的终局性,从根本上减少上诉率,迫使律师在初审中小心地提出所有可能的问题,以使全部问题都得以听审和决定。如果一审功能得以充分发挥,也许所有的当事人都会感到满意,于是谁也不需要上诉;即使不满意,全面的信息也会增加当事人对上诉结果的预测能力因而放弃冒险的念头。更值得我们注意的是植入这种模式的一种制约机制:上诉制度通过配置当事人上诉权利、上诉法庭的审查权力及初审法庭的审判权力,而实现相互之间的制约,从而平衡和实现上诉制度的多方面功能:首先,对于法官而言,根据普通法传统之“错误令状”而形成的上诉理念,只有当初审法官犯了特定的法律错误时,受此错误不利侵害的当事人才可以获得上诉机会,上诉实际上把初审法官置于被告地位。因而如果当事人在初审中未提出全部请求和所依据的事实、证据,给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息,初审法官就不一定因出现判决错误而被判为“有过错”。同时,既然上诉法庭要判断初审法庭是否有错误,上诉法庭就应当在一种与初审法庭所处完全相同的事实基础上来评价初审法庭的决定。对于双方当事人而言,如果当事人自己在初审中忽略了某个问题,并且因此而败诉,那么让他们在上诉审中获得第二次机会,不仅侵蚀了司法的终局性,而且让在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼也不公平——这一问题本来可以在第一轮诉讼中就了结的,却因为故意或不尽心而必须重新处理。这种状况还会导致对上诉程序的依赖,降低一审程序的功能,在损害公正的同时也妨碍了司法效率。从上诉法院方面来看,既然他们的职能是寻找初审法庭所犯的错误,因而“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”, ○12如果允许上诉法庭在一审未曾出现的事实状态下进行裁判,他们便可能制造新的错误。
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