美国宪法第四修正案中的隐私权（中）
刘方权
【关键词】搜查；扣押；隐私权；第四修正案
【全文】
三、克制模式的发展
说第四修正案为隐私利益提供了独立的保护，当然并不是说“隐私”一词意思是什么。令人惊奇的是，现代法庭对这一问题并未进行过讨论，相反大家讨论得更多的是什么不是隐私，而从未给隐私下过一个定义，也从未认真地考虑过给正式的定义予一个替代。例如，虽然在Katz案后的法庭经常提到Harlan所说的合理期待标准，但从未有人对如何确定一个隐私主张有效的期待为合理期待的问题进行过讨论。这种疏忽的代价是实质性的，因为法庭未能细心地表达出隐私的本质，就为现在第四修正案法学理论中占主导地位的“警醒模式”开辟了道路。一面我将首先概要地介绍一下“警醒模式”的主要特征，然后是“克制模式”。这样做，我就给了被Katz案及此后的案件审理中法庭所忽略的问题——人们要使其第四修正案下的隐私主张有效，他必须证明些什么一个答案。
1、Katz案后有关隐私的法学理论：对外部警醒的不合理期待
在Katz案判决之三年前，Stewart法官在Jacobellis v. Ohio案中做过一个著名的评论， 他说他不能准确地给色情下一个定义，但是，当他面对着色情的东西时，他知道这就是色情的。如果将Stewart法官对色情的分析方法运用于对隐私的分析，我们发现情形非常的相似。就像他在Jacobellis案中，Stewart法官在为法庭制作Katz案的判决书是，他避开了给隐私下一个肯定性的定义，但是他却至少对什么不是隐私作了一番评论。本案的被告，也就是后来Katz v United States案的上诉人提出了一个以空间位置为基础的隐私的定义，双方的分歧不在于空间位置对于隐私的认定是否具有重要意义，而在于电话亭能否算作是私人空间。Stewart以争论毫不相关驳回了他们的争议，他认为“若是一个人有意向公众暴露，即使是在他自己的家里或办公室里，也不在第四修正案保护的客体范围之内。”相反，他认为“若是一个人寻求其隐私保护，即使是在一个任何人都可以进入的公共场所，也可以得到
宪法的保护。”
Stewart使用情态动词的对比，揭示了他是如何的不愿意给隐私权主张一个肯定性的指南。他在评论中强烈地指出什么不在第四修正的保护范围之内——那些人们有意向公众暴露的，但是他对于什么是第四修正案保护的，并没有作任何的评论，当他谈到什么是人们寻求作为个人隐私保护的事物时，而是以小心谨慎的语言风格“可以被保护”来表达他的思想。从Stewart的观点来看，“有意暴露”对于理解什么时候没有隐私是非常重要的，或者说，为什么其隐私主张会失败，是因为其“有意暴露”。当然这为如何认定一个隐私权主张的有效性提供了一个平台。这些论调中最重要的部份将Stewart真实的主张翻了出来：人们或许要问，认定隐私的标准之一是否是非暴露？其他的一些问题也与此密切相关。例如，如果非暴露是至关重要的，那么其是否是一个有效的隐私权主张所必要的，或是充分的条件？非暴露和隐藏之间的关系是什么？隐藏一词意味着其积极的努力保留一部份事物不为人知。相反，“非暴露”一词意味着或者努力保留或默认先前已经存在的不可进入性的条件。Stewart所使用的词是“非暴露”而不是隐藏，似乎意味着其对隐私抱一种更为宽泛的定义倾向，既包括积极的努力保守私密，而且在此之外还包括默认状态（虽然Stewart对隐私的评论很少，以致人们几乎就不能确定他的意思是什么，但是在此仍应当强调）。
正是因为Stewart和他的在Katz案中的多数派同事们意识到这一事实，他们为第四修正案适用开始了一条新的思路，毕竟他们已经有了数年的适用Olmstead案所确立的规则的经验。 人们有理由期待法庭在案件判决中就诸如前文所提到的那些问题加以阐述，就像其在色情案中所做的明确评论一样，虽然Stewart也许是Warren时代联邦最高法院中最不可能对一些存在争论的概念给出明确界定存有兴趣的人。当然，也可能Stewart是原则上反对一种正式的定义，可能，用另一句话说是，他认为给事物以一个正式的定义很可能比根本就没有定义会给将来的决定带来更糟的影响。
这当然有点似是而非，法治现实主义者们对正式定义的怀疑具有很大的价值， Stewart也许一直担心给“隐私”一词下个定义会破坏有关隐私的法律制度的发展。然而，在法律的形式主义和直觉主义之间还有一个中间地带，人们可以避免抽象出一个定义，但是至少可以给出某种特定的标准。Stewart法官在Katz案中所缺乏的正是这种中间地带意义上的分析。值得注意的是，Stewart甚至没有对那些明显的全面隐私主张进行过直接的评论。对某人的隐私主张的评估应当根据事前知道的情况进行评估，或者，换句话说就是隐私主张必须建立在政府官员在非法侵入之前所知道的情形之上。
Katz案后的一些判决意见谋略通过利用Harlan对隐私期待的不同意见来弥补Stewart法官的判决所赞成的断裂。从某一方面来说，这一行动是成功的。通过强调社会理解的重要性，Harlan所确立的隐私标准切断了任何试图抽象出隐私定义的努力，因此要求每个案件的法官都应当考虑人们的日常生活实践（较为公认的隐私事实）。但是从另一方面来说，如果说在试图确认隐私利益时社会所期待的问题只是仅仅改变了讨论的术语，这一运动也是失败的。在Harlan标准之下，一个抽象的“隐私”定义并没有太大的意义，但是一些认定社会理解认为何时是，何时又不认为是隐私的标准却需要得到人们的理解，而且，Harlan格式给这一等式又增加了另一个因素，因为它要求法庭解释何时、以及为什么一个隐私期待转变成为一个
宪法意义上有效的利益。就像Stewart法官一样，Harlan也没有考虑这些基础性的问题。他的标准距自圆其说尚远，然而法庭在利用它时却似乎认为它已经解决了Stewart的判决意见中指南问题所留下的空白。
