那么,与此相反的情形如何,能否认为人们获得,或至少采取了一个重要的措施,通过确保某一物体在其日常行为中不被公之于众来获取隐私。这是Stewart法官在Katz v. United States案中回避了的问题。 他可以,也应该对这一问题进行讨论,但是,很清楚的是,某人通过采取措施来确保一个他希望不为他人了解的事物或信息实质上未被暴露于公众部份地满足了一个有效的隐私主张的条件。“实质上(Substantially)”一词在此相当重要,我们的日常经验清楚地告诉我们隐私主张并不要求完全地非公开。
还例如,我们考虑一下在公共休息室的隔间的门的问题。在典型的公共休息室里,关上卫生间隔间的门并不能完全地做到限制其被暴露于外面的人。一个站在卫生间外的人仍然可以通过门与梁之间的缝隙窥视里边的情形。是不是这就意味着隐私传统习惯并不保护此时在卫生间内的人?当然不是,在人们关上卫生间的门时,他就是通过这样来寻求其隐私实质上的非公开。一个站在卫生间外的人被人们期待其能理解他人关上卫生间门的意义所在。当站在卫生间门外的人仍然试图朝里看时,他就不应当这样做。更一般性地说,当很明显在一个公众有权进入的场所内,一个外部人不可能偶然发现一事物或信息时,隐私的“非公开”条件认为隐私主张的第一个认定因素已经得到满足。
然而,实质性的非公开对于确立一个有效的隐私主张仍然不够。如果“非公开”就足以成为一个有效的隐私主张的前提,那么人们就会对任何其采取了措施来避免公之于众的事物主张隐私利益。很明显,社会传统习惯并不支持这样宽泛的隐私概念。两个相对应的简单场景有助于更好地认识这一点的重要性。第一个例子是某人在其拜访朋友时收到一封信,他拆开信封读信,并对其中的内容有感到吃惊的反应,然后他重新小心地将信放进信封,并将信封放进口袋,对周围的人说些与信的内容无关的东西。另一个不同的场景是,在打扑克牌的过程中,某人拿起分给他的牌,仔细地看看,然后将牌紧紧地贴在胸口,不对房间里的人说他的牌。这两个场景都有共同的重点,都涉及内部人和外部人的关系,而且,两个场景中因为人们避免某事物向他人公开而使他们被视为外部人。但是这两个场景之间也有重要的区别,在扑克游戏中,使外部人的努力只是一种策略性利益,不同的是,在读信的场景中,这种排他性的策略涉及的更多的是实质性的利益,具有隐私主张的特征。这一场景中关键的是个人的易受伤害性的感觉。换句话说,关键是尴尬、焦虑,和人们因其生活中的重要事物被不自愿地向公众公开而体验到的痛苦。 很清楚,读信场景中所涉及的是隐私利益,同样清楚的是,扑克游戏场景中与隐私利益无关。
基于这两个场景之间的区别,可以合理地认为与“隐私”一词相联系的特别力量建基于其与对个人易受伤害性相关问题的保护的关系。人们可能滥用隐私一词是如当人们在扑克游戏中说其对其手中的牌有隐私利益。与此相肥,人们可以适当地运用隐私一词,如其说其对正在阅读的信件的内容有隐私利益。当然,没有理由,为什么“隐私”——众多与非公开策略有关的术语中的一个,就是与对个人易受伤害性的保护联系在一起的那一个。但是一些术语也许同样与个人的易受伤害性有某种联系,也就是说,需要一些术语用来强调保护人们不愿暴露的生活中的重要问题不被公之于众相联系的高度严肃性。
正是因为隐私与个人易受伤害性之间的联系,于是外部人被期待当其面对他人的隐私时应当保持克制的行为模式。换句话说,人们可以认为隐私传统习惯勾划出了为了不使内部人因与其个人生活有着密切关系的重要问题的非自愿公开而带来的尴尬,外部人被期待对其行为保护克制的情形。Katz案之后的法庭在其法学理论上的最基本错误可以追溯到其未能很好地理解隐私的社会功能。警醒期待在某些情形下确实受人欢迎,只有在人们的易受伤害性可能受到影响的情形下才不被人喜欢。当争议的问题并不重要时,例如,所有的问题只是赢得或输掉一场扑克牌,那么警醒模式就是人们需要的规范。在公司商业秘密中,同样可以适用警醒模式。在这些情形中,警醒模式成为主流,是因为这里的易受伤害性只是商业的,而非人身的。正是因为人身的易受伤害性涉及的是较高位阶的利益,才需要标准更为严格的克制模式来限定社会和公众的行为。
当然,克制期待并不意味着隐私永远都不能被侵犯。人们必须考虑到这样一个事实,即人们有时为了使一些其中并不个人易受伤害性的情形,似乎与个人的易受伤害性相关而运用一些非公开的策略。事实上,第四修正案的判例法中人们运用隐私圈套来完成对他人有计划的打击的例子并不少见。 但是,克制模式并不要求对隐私的绝对保护,它只要求一个外部人在隐私是至关重要的情形时才认可内部人有充足的余地,它要求,在最低限度上,人们不要打听、窥视这些情形。概括地说,我们可以认为人们在事前,一个外部人不私下打听内部人的行为,在非公开的实质程度,可以合理地被认为是保护个人易受伤害性利益的信号时保持克制。
这些评论为考虑隐私问题给出了一个一般性的分析框架。现在我们通过考虑与此有关的一些关键问题来拓展该分析框架,如隐私的不同类型,人与人之间隐私的可能性,和人们用来传递隐私利益的信号。
A、隐私的不同类型:人身隐私和信息性隐私
模式化的隐私主张与身体有关,特别是限制进入他人性器官。 为什么人们对这些问题赋予如此的重要性,原因还不完全清楚。最为可能的解释是由性发展而来的文化禁忌,虽然它也可能是本能性的问题。 但是这种易受伤害性之感的起源在此并不重要,隐私分析的目的是我们文化传统中的大多数人对非自愿地暴露其性器官体验到尴尬、沮丧、焦虑。
人身隐私和信息性隐私之间的区别通过一些人在将其身体暴露于那些即使了解其身体细节信息的外部人时,仍然会有受伤害之感这一事实而变得清楚起来。例如,我们设想一下这种情形,一个刚刚完成对患者大腿处的疤痕检查的医生,如果信息性隐私是患者最为重要的问题,人们就不会期待患者在与医生商量如何治疗他的疾病之前穿上衣服。而大多数的患者决定在这种情形下穿上衣服正是人们赋予人身隐私作为一种独立价值的重要性的标志。
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