那么,很清楚的是报应正义关注恢复社会平等性,如平等尊严、关心和尊重。如果这一理念真的是报应主义的,那么人们也许会认为报应性正义看起来不像一个独特的正义理论,反而更像是获得恢复性正义的一种机制。然而,无论是作为理论还是策略,其结果都是一样的——报应性正义不能实现作为恢复社会平等性的正义目标。惩罚的本质就是一种孤立,因为其所施加的对象上个人。惩罚将犯罪错者从社会关系中隔离,因此而将所有的关系排斥在外,将关系中的平等性放在了一边。 惩罚的一个主要问题,从恢复性的角度来看,是非自愿性。因此恢复性正义永远不会要求犯罪错者遭受损失或牺牲任何东西。相反,在恢复性程序中,犯罪错者必须欣然地接受这些,作为其与受害者之间协商的结果,和其参与恢复社会关系中的平等性的努力。
现在也许是介绍对恢复性正义的主要批评的好时机 ,对恢复性正义的主要批评是“恢复性正义是一种心慈手软的选择”。批评者们指责恢复性正义对犯罪错者们心慈手软,让他们“轻易地就溜了”。其实应当反过来说才是对的,事实上惩罚才是对犯罪错者要求甚少。在报应性司法体制下,犯罪错者不得不做是最多是消极地忍受对他们施加的惩罚,而在恢复性正义中,则要求犯罪错者主动地寻求对关系的恢复。 事实上,惩罚实际上可以让犯罪错者逃避他们的错误行为所应当承担的责任,因为惩罚为那些理性的犯罪错者们提供了一个为其罪错行为进行辩护的正当理由。而恢复性正义则要求这此犯罪错们面对他们行为的被害者和他们自己,不让他们逃避自己的责任,这一点我们在自己的人际关系中都有所体验。恢复社会平等性不能通过惩罚来获得,这意味着报应性正义将失败于其自己的理论根据,而恢复性正义必须寻求将犯罪错者溶入社会关系中,而不是惩罚来获得社会平等实现。
那么恢复性正义的主张的性质是什么?通过我们前面恢复性正义与其他正义理念的比较,我们已经获得了一个恢复性正义是什么、不是什么的较为清楚的印象。回到我们先前所阐发的“正义是什么是应当做”的强烈的道德直觉的回应的观点,“应当做的是建立或重建平等”。这一观点为“正义必须被实现”这一道德直觉,如何可以生发于即使是缺乏任何特别的法令或干扰事物正常存在的疏忽之情形下提出了一个解释。如果正义即意味着平等,那么在任何事物失去平衡或出现不平等时,我们的道德直觉就会被激活,或者说应当被激活。 可是,我们已经发现正义不是对平等的抽象关注,相反,平等需要是一个社会的平等。如果正义是全人类共同的关注,那么,正义必须是关注于人与人之间的平等。因此正义必须是建立或重建一个社会平等,而不是一些抽象的或不着边际的道德平等的观念而已。
社会平等意味着社会关系中的平等。社会平等存在于当社会关系中的各方有权得到尊严、平等的关心和令人满意的尊重之时。恢复性正义旨在恢复这种社会关系,因为这些是恢复性正义固有的品格。在恢复性正义与其他的正义理念之间在这一点上存在着明显的区别。恢复性正义认为如果正义是对人类有意义的,如果正义在人类社会中是具有影响力而不只是存在于诗歌或神话之中,正义就必须考虑作为人类自身的我们,必须考虑被西方文化中的极端的个人主义和集体主义所掩盖的人类的真实面目。最近通过一些杰出女性主义者反抗这些极端的个人主义和集体主义的努力,人类这种固有的相关性已经被揭示得相当明显。自我存在于,并且贯穿于与他人之间的关系之中。 这不是要否认我们是个体化的自我,而是对个体在社会关系中的定位。事实上,正如我们永远不能完全独立于他者一样,我们也并非完全依赖于他者——我们是独立的,那么,就如正义对人类自身的关注必须始于其对社会关系的关注。将社会关系作为正义论证的起点改变了传统的正义之于人们的印象。这一起点创造了一个与报应理论所包含的,更为大家所熟悉的正义的抽象规则和原则形象根本不同的正义印象,因为这一正义理念是建立于自我和人类代理的个人主义理念之上。
对社会关系的关注所引起的分歧是什么?首先,对源于个人主义者的出发点的正义形象及作为结果而发生的正义理论的回顾是个重要的问题。正义,正如我们在对恢复性正义与其他当代正义理论进行比较的过程中所看到的,最为显著的是报应性正义,被理解为是一些用来保护个体和确保他们不受他人侵犯的独立性的抽象的规则和原则体系。令人感兴趣的是,我们注意到了正义在我们法律体系的不同领域中是如何解释的。在
宪法领域,它认为消极性权利优位于积极性权利;而在侵权法中,正义意味着矫正性正义是用来解决个人之间冲突的最好选择;而在
刑法领域内,正义的理解生发了报应性正义(将惩罚作为目标,犯罪个体和具体的犯罪行为是惩罚的对象)。而且正义的这一概念却是在不同的法律体系中表现得如同一个整体。
那么,如果将社会关系和为人类之间的联系作为思考正义的要求的起点,又会引起怎样的争论?正义应当关心创造或保护人类关系,换句话说,正义必须将人类之间的联系作为其目标,而不是导致人们之间的疏远与分离。为了实现这一目标,正义必须以具体的社会环境为背景,而不只是一些运用于个别情形的规则和原则的抽象而已。为了创造、促进和保护这种良好的社会关系,正义必须对这些关系的细节进行研究、评估,确认这些关系现状是否与前文所讨论的正常社会关系相符合。(一种尊严和平等关心、尊重的社会关系)。如果该社会关系不是一个平等的关系,正义必须确认需要做些什么来恢复到理想的状态。源于这种理念的正义即为恢复性正义,其与源于个人主义为出发点的其他正义理论形成鲜明的对比。
恢复性正义的这种关系性质(relational nature)回答了前面经常提到的那个问题:“恢复到什么程度”。既然我们理解了恢复性正义是恢复社会关系,很明显恢复正义就不能意味着是将事物回复到其先前的状态,完全回复到罪错行为发生之前。因为罪错行为通常不仅是造成不平等的原因,而且有时也是先前存在的不平等现象所造成的后果。因此,将事物恢复到罪错行为发生之前的情形,在大多数情形下不能处理这社会关系中的问题。相反,为了处理罪错问题和确保类似的事件不再发生,人们必须对发生罪错行为社会关系进行处理,力争建立一个平等关系的理想状态。在此重提我们并不是说在每种关系中这种理想状态都能取得同样的效果,这很重要。具体环境在任何恢复性司法的动作过程中都非常重要。在恢复性司法过程中必须针对一个特定的社会关系提问什么将使社会关系恢复到一个平等尊严、关心和尊重状态,不是泛泛而谈地问什么可以恢复社会关系,而是具体在这一背景之下如何都能恢复冲突各方之间的关系。但是,无论在何种情形之下,恢复性正义的价值目标都是一致的,平等的社会关系是一个关系的每一方都能享有尊严,和彼此关心、尊重的社会网络。