恢复性司法：一个概念性框架（译文：上）
Restorative justice: an conceptual framework
刘方权
【关键词】恢复性司法；社区；正义
【全文】
恢复性司法——一个概念性框架
无论是在法学理论研究还是社会政策研究中，恢复性司法（正义）已经成了一个相当流行的术语。恢复性司法（正义）并非一个新的概念，事实上，对于法律和冲突解决而言，这是一个相当基本的理念。然而，对于恢复性司法（正义）这一术语的确切含义至今却未能有一个明确的界定。在很多时候，这一概念通常是被用来涵指一切看起来与主流的司法实践模式存在差异的司法实践，特别是在刑事司法的领域当中。还很少有人将他们的注意力放在阐明究竟什么样的司法实践是恢复性的，相反，人们更倾向于来确认恢复性司法实践不是什么。为了更好地理解什么样的司法实践满足恢复性模式的要求，我们认为有必要对恢复性司法的概念性框架进行厘清，如恢复性司法的定义、恢复性司法与其他类型的司法理念之间的关系、恢复性司法实践必要的构成性要素等等问题。
历史性概括
对恢复性司法的历史考察可以为我们的概念性框架提供一个分析背景，对恢复性司法的回顾也可以帮助我们理解哪些因素影响了我们倾向于其他的正义概念而放弃了恢复性司法，以及为什么我们在当前的社会背景下又试图回到恢复性司法模式之下。进而，过去的恢复性司法实践的方式、方法可以为将来的恢复性司法模式提供一些借鉴。 当我们注意到司法的恢复性理念的历史及其与实践之间的关系时，我们没有提出任何的主张来为这些全面的、综合的历史性考察提供主观的要求和价值。相反，我们只是将我们的注意力放在从现有的研究中抽象出来的历史根源的概览及恢复性司法的理念和实践发展。
历史上的司法
“我们必须记住今天我们司法中的许多问题都根源于我们对正义的理解，而我们对正义的特别理解仅仅是正义存在的某种可能的方式，或者范式。而正义的其他可能，其他曾经存在过的可能，其他在曾经实际上占据了我们大部份历史的可能却未被我们注意到。在事物发展的漫长历史中，我们现在对正义的理解范式仅仅是相当近代的一种理解。”1通常认为 “恢复性司法”一词始于Albert Eglash1977年发表的《超越赔偿：创造性赔偿》一文中，在该文中所提出的正义概念并无新意，认为恢复性司法并不是一个游离于法律实践的边缘的“新的浪潮”。这一正义概念曾经或多或少地在大部份历史时期是相当突出的，正如犯罪学家John Braithwaite所认为的那样“对全世界的人们来说，恢复性司法在大部份的人类历史上都是主导模式。”2司法的恢复性理念主张其根源既存在于具有也存在不具有西方传统的社会当中。因此司法的恢复性模式的趋向也许最好理解为是对正义本原的回归，而不是一种新的历史时期弊病重生的司法体制的“包治百病”之良方。
然而，许多有关正义和司法的历史性描述却使其所具有的恢复性本原变得模糊不清，Bianchi认为许多学者，特别是那些西方的学者特别钟情于成为当今司法体制的主导的惩罚性模式，而忽视了那些在其他的历史时期和区域中曾经获得过成功的其他司法模式。 他认为“虽然
刑法的惩罚性模式在西方历史中是相对晚近才发展起来的，其现在的模式，则是最近现代社会所形成的一种制度性构建，但是，许多这一领域的富有成就的学者却信奉这样一种孱弱的教条，认为我们当前对犯罪的惩罚性司法结构具有某种永恒的自然法上的根据，而且是在人类的司法历史上一直存在着的，尽管其存在的形式有些简陋，却一直存在着，因为实践证明这种对犯罪的惩罚性司法模式也许是更为合适的。”
这种想象的失败使众多的学者无视历史上其他犯罪反应模式和正义理念的存在，“……无视他们的存在，然后热心地寻找惩罚性司法模式在历史上留下的印记。” 其结果是，Bianchi悲叹道：“在犯罪控制的历史上时代错误的谬论起到了一种令人遗憾的作用。专业的历史学家很好地意识到了时代错误的危险，忽视刑事政策的历史一直到最近，并将这方面的研究任务留给了那些通常在这一方面缺乏充分训练的法理学家们。” 对我们当前的司法体制重新创造一个支持性历史的努力已经导致了将前现代的司法描绘为“……报复的、野蛮的，从而与现代的司法模式所具有的更多理性和人性相对应”。 对前现代的司法模式的这一描述为当前的报应性司法体制提供了很好的支持。报应和国家控制成为私力报复和血腥冲突的不可避免的替代的必要回应。然而，对人类司法历史的详细考察显示，其他类型的司法模式在西方历史上曾经长时期地占据着重要的位置，
要实现我们认为是那样自然的、符合逻辑的正义范式相当的困难，事实上影响我们对犯罪和正义的理解的因素存在了几个世纪。我们并不总是这样做，相反，社区司法的理念已经影响了大部份的人类历史。对于西方社会的大部从历史，无司法的、无法律的纠纷解决技巧曾经占据了统治地位，人们传统上并不非常愿意要求国家介入他们之间的纷争，即使在国家主动介入之时。事实上，诉诸国家，要求国家起诉的行为曾经被加以众多污名。数个世纪以来国家在犯罪起诉方面的作用一直相当有限。相反，这些纠纷的解决一直被认为是社区自己的事情。
在司法中的国家中心主义或者说公共司法产生之前的时期通常被认为是私人司法的时代。然而，这一术语（私人司法）也许是一些误解的根源。私人司法这一术语所唤起的形象是对罪错行为的报复、获胜的私人之夜、无规则的、不受限制的、通常是暴力的回应。这不是对在国家介入之前的司法运作的和谐描述，相反“对司法的管理最初是一个调解和协商的过程而不是一个运用规则和强加决定的过程。” 泽赫认为“社区司法”应是对早期司法的更为恰当的描述，因为那时纠纷与社区有关并通过社区来加以解决。社区司法“承认罪错行为已经对人们造成了危害，受其影响的人们因而成为问题解决的中心，对危害的补偿至关重要。社区司法对保持社区关系、各方的和解给予了高度重视”。 根据Van Ness and Strong的研究“社区司法的目标是通过修复罪错行为给各方造成的损害来使一切回复正常，无论这种损害是身体方面的、经济方面的还是人与人之间关系方面的。” 霍贝尔对原始法律的运作与医生的工作进行了比较，认为正如医生的职责在于使人体保持健康一样，法律的职责在于通过将争议各方的关系带回到平衡状态而使社会机体保持健康。
